LAG Chemnitz – 1 Sa 661/11

Treuwidrige Kündigung

Sächsisches Landesarbeitsgericht,  Urteil vom 24.05.2012, 1 Sa 661/11

Tenor:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dresden vom 10. November 2011 – 2 Ca 1378/11 – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen,
   dass die Kosten der ersten Instanz der Kläger zu 1/8, die Beklagte zu 7/8 trägt.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der ordentlichen betriebsbedingten Kündigung der Beklagten vom 25. März 2011 zum 30. September 2011 sowie über die Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits.
Der 1978 geborene Kläger war seit dem 01. September 1995 zunächst als Auszubildender und seit dem 01.September 1998 als vollzeitbeschäftigter Krankenpfleger zu einem zuletzt bezogenen Bruttoarbeitsentgelt von 2.541,56 € beschäftigt. Der Kläger wird im Standort … auf der Intensivstation eingesetzt. Am 11. Februar 2011 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass er mit einer betriebsbedingten Kündigung zum Ende des Quartals rechnen müsse. Am 25. Februar 2011 fand ein weiteres Personalgespräch statt, in dem der Kläger die Beklagte darüber informierte, dass er zum 01. April 2011 die Möglichkeit habe, ein neues Arbeitsverhältnis zu begründen und er deshalb um eine Auflösung seines Arbeitsverhältnisses zu diesem Zeitpunkt bitte. Nachdem die Beklagte dies abgelehnt hatte, musste der Kläger das Angebot der … e. V. ablehnen. Die streitgegenständliche Kündigung warf die Beklagte am 31. März 2011 in den Hausbriefkasten des Klägers.
Am 07. März 2011 traf die Beklagte folgende unternehmerische Entscheidung (Anlage 1, Bl. 28 ff. d. A.):
„Zum 01.04.2011 werden am … folgende Stationen und Bereiche geschlossen:
Station 1 B
Station 2 B*
IST
OP/Anästhesie
Schreibdienst Sonstige Bereiche
Sozialdienst Sonstige Bereiche
Archiv Sonstige Bereiche
* Aus der vormals als 2 B geführten Station entsteht eine sog. „Kleine Aufnahmestation“

Es verbleiben über den 01.04.2011 (voraussichtlich bis zur Schließung des …) hinaus in Betrieb:
Notfallambulanz
Radiologie
Dialyse
Sprechstunden
Kleine Aufnahmestation

Zum 01.01.2011 eröffnet in … die ambulante Dialyse. Hieraus ergibt sich ein zusätzlicher Personalbedarf.“
Weiter heißt es in dem Beschluss:

„Sollte es keinen der bislang im … beschäftigten Mitarbeiter eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit gefunden werden, hat die Personalabteilung, insbesondere unter Beachtung der Grundsätze der Sozialauswahl die betriebsbedingte Kündigung von bis zu 70,275 VK bezogen auf die beiden … und … unterschriftsfrei vorzubereiten.“

Unter Zugrundelegung der „Betriebsvereinbarung Auswahlrichtlinien“ (Anlage 2, Bl. 33 ff. d. A.) erhielt der Kläger 35,84 Punkte und war die Nummer 8 der Sozialauswahlliste (Anlage 3, Bl. 39 ff. d. A.). Mit Schreiben vom 16. März 2011 hörte die Beklagte den für die Standorte … und … gebildeten Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung des Klägers an (Anlage 4, Bl. 41 ff. d. A.). Mit Schreiben vom 23. März 2011 (Anlage 5, Bl. 44 ff. d. A.) widersprach der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung.

Der Kläger hat vorgetragen, die Kündigung sei treuwidrig. Es sei ein unzulässiges widersprüchliches Verhalten, wenn die Beklagte das Angebot auf einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses ablehne, um das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger wenig später zu kündigen. Damit habe die Beklagte dem Kläger die Möglichkeit genommen, ein neues Arbeitsverhältnis zu begründen. Dies sei ein Verstoß gegen Treu und Glauben. Die Kündigung sei aber auch deshalb sozial nicht gerechtfertigt, weil ein betrieblicher Grund nicht nachvollziehbar dargelegt worden sei. Welche Arbeitsplätze im Standort … angeblich weggefallen seien, sei nicht nachvollziehbar, in … jedenfalls bleibe der Arbeitsplatz des Klägers erhalten. Die Betriebsratsanhörung sei ebenso wenig ordnungsgemäß wie die Sozialauswahl. Die Sozialauswahl habe sich nicht auf die Beschäftigten des Standortes … erstrecken dürfen. Im Übrigen seien weniger sozial schutzbedürftige Arbeitnehmerinnen nicht entlassen worden.

Schließlich sei die Kündigung erst am 01. April 2011 mit der Folge zugegangen, dass jedenfalls die Kündigungsfrist nicht eingehalten sei.

Der Kläger hat nach teilweiser Klagerücknahme beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 25.03.2011, dem Kläger zugegangen am 01.04.2011, nicht zum 30.09.2011 aufgelöst wird.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreites zu den arbeitsvertraglich vereinbarten Bedingungen weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, aufgrund ihrer unternehmerischen Entscheidung vom 07. März 2011 habe die Beklagte einen entsprechenden neuen Stellenplan für das Krankenhaus … erstellt. Dieser sehe den Wegfall von insgesamt 70,275 VK in der Berufsgruppe des Pflege- und Funktionsdienstes vor. Der Personalabbau von 70,275 VK sei bereits umgesetzt. Er habe sich durch Eigenkündigungen, Wechsel in andere Gesellschaften, durch Frühverrentungen und durch Arbeitszeitverkürzungen so vollzogen, dass letztlich nur noch 14 betriebsbedingte Kündigungen notwendig gewesen seien, um den Gesamtabbau erreichen zu können. Die Beklagte habe in die Sozialauswahl alle Beschäftigten der Standorte … und …, die im Pflege- und Funktionsdienst beschäftigt gewesen seien, einbezogen. Die Standorte … und … bildeten unstreitig unter einheitlicher Leitung einen Krankenhausbetrieb. Bei der Sozialauswahl seien lediglich Beschäftigte unberücksichtigt geblieben, die als Pflegekräfte in einer Funktionsposition arbeiteten und entsprechend höher vergütet würden sowie Pflegekräfte, die eine zusätzliche zweijährige Ausbildung zur Fachschwester/Fachpfleger absolviert hätten. Der Kläger habe nach dem Punkteschema an achter Stelle der Sozialauswahl gestanden, so dass die Sozialauswahl ordnungsgemäß erfolgt sei. Schließlich sei die Kündigung bereits am 31. März 2011 zugegangen. Sie sei in den Briefkasten des Klägers an diesem Tag um 12:28 Uhr eingeworfen worden, so dass er noch im Laufe des Tages hätte von der Kündigung Kenntnis nehmen können. Schließlich sei Kündigung nicht treuwidrig. Die Beklagte habe auf der Einhaltung der Kündigungsfrist beharren müssen, da der Dienstplan für März 2011 auf der Intensivstation … habe umgesetzt werden müssen und kurzfristiger Ersatz nicht vorhanden gewesen sei.
Das Arbeitsgericht Dresden hat mit Urteil vom 10. November 2011 – 2 Ca 1378/11 – der Klage stattgegeben. Wegen der Einzelheiten wird auf die angefochtene Entscheidung (Bl. 86 ff. d. A.) verwiesen.

Gegen das der Beklagten am 22. November 2011 zugestellte Urteil hat sie mit Schriftsatz, der am 01. Dezember 2011 beim Sächsischen Landesarbeitsgericht eingegangen ist, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz, der innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 22. Februar 2012 beim Sächsischen Landesarbeitsgericht eingegangen ist, begründet.

Die Beklagte trägt vor, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass die Unsetzung der unternehmerischen Entscheidung nicht hinreichend substantiiert dargelegt worden sei. Von den insgesamt 92,95 VKA-Stellen seien 70,75 VKAStellen entfallen. Von den 70,75 VKA-Stellen habe man 55,825 auf andere Weise als durch Kündigungen abbauen können. So seien z. B. acht Stellen durch freiwillige Arbeitszeitverkürzungen abgebaut worden. Es sei allerdings ein Kündigungsbedarf von 14,925 Stellen übrig geblieben, um den restlichen Stationsbetrieb bis Ende 2011 mit 22,2 VKA-Stellen aufrecht erhalten zu können. Im Übrigen werde auf das erstinstanzliche Vorbringen Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt:

Das Urteil des Arbeitsgerichts Dresden vom 10.11.2011, Az. 2 Ca 1378/11, wird auf Kosten des Klägers abgeändert und die Klage abgewiesen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt vor, ein betriebsbedingter Kündigungsgrund liege hier schon deshalb nicht vor, weil die ITS des Krankenhauses … nicht bereits zum 01. April 2011 geschlossen worden sei. Außerdem habe die Beklagte nicht dargelegt, wie sich der behauptete Wegfall der 70,275 VK auf die einzelnen Berufsgruppen des Pflege- und des Funktionsdienstes verteile.

Darüber hinaus bestünden anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten. Die Sozialauswahl sei auch deshalb nicht ordnungsgemäß erfolgt, weil der Kläger 40,85 Punkte und nicht wie die Beklagte zu Unrecht angenommen habe, 35,85 Punkte erreiche. Hinzukomme, dass sich die Sozialauswahl nur auf die Beschäftigten des Standortes … hätte erstrecken dürfen, weil dort die Arbeitsplätze weggefallen seien. Im Übrigen hätten in die Sozialauswahl die Beschäftigten der Kliniken in … und … einbezogen werden müssen; diese Kliniken gehörten zwar zu anderen Unternehmen.

Alle vier Kliniken …, …, … und … hätten allerdings ein einheitliches Erscheinungsbild.
Im Übrigen verteidigt der Kläger das angefochtene Urteil mit Rechtsausführungen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll nach § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO i. V. m. § 66 Abs. 7 ArbGG verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass die streitgegenständliche Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst hat, und die Beklagte zur einstweiligen Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt.

A.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist nach § 64 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 lit. c) ArbGG an sich statthaft und auch im Übrigen form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 66 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO).

B.
Die Berufung ist unbegründet, denn die streitgegenständliche Kündigung hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst, und die Beklagte ist verpflichtet, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Verfahrens weiterzubeschäftigen.

I.
Die Kündigung ist sowohl nach § 1 KSchG als auch nach § 242 BGB unwirksam.

1. Die Kündigung ist nach § 1 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 KSchG rechtsunwirksam, denn sie ist sozial ungerechtfertigt.

a) Die Kündigung gilt nicht bereits nach den §§ 7, 4 Satz 1 KSchG als wirksam, denn der Kläger hat rechtzeitig Kündigungsschutzklage erhoben. Selbst wenn unterstellt wird, dass die Kündigung dem Kläger am 31. März 2011 zugegangen ist, so ist die dagegen erhobene Kündigungsschutzklage rechtzeitig innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 4 KSchG beim Arbeitsgericht Dresden, nämlich am 21. April 2011 eingegangen.

b) Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt, denn sie ist nach § 1 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 KSchG nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb der Beklagten entgegenstehen, bedingt.

aa) Dringende betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung können sich aus außerbetrieblichen Gründen, z. B. Auftragsmangel, oder aus innerbetrieblichen Gründen, z. B. Rationalisierungsmaßnahmen, Umstellung oder Einschränkung der Produktion, Änderungen der Organisationsstrukturen, ergeben (ständige Rechtsprechung seit den Grundsatzentscheidungen des BAG, 07.12.1978, AP § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 6; BAG, 15.06.1989, AP § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 45). Es steht dem Arbeitgeber frei, außerbetriebliche Faktoren oder innerbetriebliche Analysen zum Anlass seiner gestaltenden Unternehmerentscheidung zu nehmen. Hierzu gehört auch eine Teilbetriebsstilllegung, d. h. eine Einschränkung des Betriebes, bei der zwar objektiv Beschäftigungsmöglichkeiten entfallen, die Beschäftigungsmöglichkeiten in dem verbleibenden Betriebsteil aber erhalten bleiben (BAG, 28.10.2004 – 8 AZR 991/03 – BAGE 112, 273). Diese organisatorischen Maßnahmen des Arbeitgebers sind nicht auf ihre Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit, sondern nur daraufhin zu überprüfen, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sind (BAG, 17.01.1991 – 2 AZR 386/90 -; BAG, 09.05.1996, EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung, 85). Gerichtlich vollnachprüfbar ist die Frage, ob überhaupt eine unternehmerische Entscheidung vorliegt und ob diese tatsächlich umgesetzt wurde. Die arbeitgeberseitige Kündigung selbst stellt keine Unternehmerentscheidung dar; sie ist nur Folge einer Unternehmerentscheidung (BAG, 20.02.1986 – 2 AZR 212/85 – NZA 1986, 823; BAG, 17.06.1999 – 2 AZR 141/99 – DB 1999, 1909; Zepter, DB 2000, 474). Je mehr die unternehmerische Entscheidung mit der Kündigung zusammenfällt, je höher sind die Anforderungen an die substantiierte Darlegung des unternehmerischen Konzepts (BAG, 17.06.1999, a. a. O.). Die Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung muss erkennen lassen, welche Arbeiten bzw. Arbeitsbereiche wegfallen und mit welchen Arbeitskräften, welche verbleibenden Arbeiten bzw. Arbeitsbereiche fortgeführt werden. Hierfür ist nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig.

bb) Unter Zugrundelegung dieser Rechtsgrundsätze erweist sich die streitgegenständliche Kündigung als sozial ungerechtfertigt. Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung der Beklagten nicht hinreichend substantiiert dargelegt worden ist. Die Behauptung der Beklagten, sie habe sich entschlossen, zum 01. April 2011 die Stationen und Bereiche, Station 1 B, Station 2 B, ITS, OP/Anästhesie, Endoskopie, Schreibdienst, Sozialdienst und das Archiv zu schließen, während die Notfallambulanz, die Radiologie, die Dialyse, die Sprechstunden und die Kleine Aufnahmestation jedenfalls zunächst fortzuführen und dadurch bis zu 70,275 VK abzubauen, ist nicht hinreichend nachvollziehbar. Hierzu hätte es der Darlegung bedurft, wie viele Arbeitnehmer in welchen Berufsgruppen in den einzelnen acht zum 01. April 2011 zu schließenden Stationen bzw. Bereichen beschäftigt gewesen waren und wie viele Arbeitnehmerinnen der jeweiligen Berufsgruppe zum 01. April 2011 damit ihren Arbeitsplatz verlören. Dies hat die Beklagte nicht getan. Der pauschale Hinweis, dass die beabsichtigte unternehmerische Entscheidung bis zu 70,275 VK zum Wegfall bringe, genügt nicht. Die Beklagte konnte auch in der mündlichen Verhandlung nicht darlegen, wie viele Beschäftigte in den acht Stationen und Bereichen beschäftigt gewesen seien und weshalb die Umsetzung der geplanten unternehmerischen Maßnahme zum Wegfall bis zu 70,275 VK führe. Ob und in welchem Umfang hierbei berücksichtigt worden ist, dass ausweislich der unternehmerischen Entscheidung vom 07. März 2011 ein zusätzlicher Personalbedarf in der neu eröffneten ambulanten Dialyse in Riesa entstanden ist, lässt sich dem Vortrag der Beklagten auch nicht entnehmen. Schon aus diesen Gründen ist ein betriebsbedingter Grund nicht hinreichend dargelegt. Es kann dahinstehen, ob auch deshalb die Kündigung unwirksam ist, weil, wie der Kläger meint, die Sozialauswahl nicht ordnungsgemäß erfolgt sei.

2. Die Kündigung ist auch wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) unwirksam.

a) Der § 242 BGB kommt neben § 1 KSchG zur Anwendung, wenn die Kündigung aus Gründen, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind, Treu und Glauben verletzt. Die typischen Tatbestände der treuwidrigen Kündigung sind insbesondere widersprüchliches Verhalten oder Ausspruch der Kündigung in verletzender Form oder zur Unzeit (BAG, 16.02.1989 – 2 AZR 347/88 – BAGE 61, 151). § 242 BGB erfasst danach insbesondere Fälle, in denen ein widersprüchliches Verhalten des kündigenden Arbeitgebers (venire contra factum proprium) vorliegt. Ein solches widersprüchliches Verhalten kann rechtsmissbräuchlich und somit unzulässig sein, wenn der Kündigende sich damit in unvereinbaren Gegensatz zu seinem früheren Verhalten setzt. Das widersprüchliche Verhalten ist rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (BAG, 21.03.1996 – 8 AZR 290/94 – m. w. N.; BAG, 08.06.1992 – 8 AZR 336/91 – BAGE, 24, 292).

b) Unter Zugrundelegung dieser Rechtsgrundsätze stellt sich die streitgegenständliche Kündigung der Beklagten vom 25. März 2011 als eine für den Kläger nicht mehr hinnehmbare rechtsmissbräuchliche Handlung dar. Sie ist (auch) deshalb unwirksam.

Nachdem die Beklagte dem Kläger am 11. Februar 2011 mitgeteilt hatte, dass bereits zum 01. April 2011 acht Stationen bzw. Bereiche des Krankenhauses … geschlossen würden und bis zu 70,275 VK abzubauen seien und der Kläger zu den zu kündigenden Arbeitnehmern gehören werde, durfte der Kläger davon ausgehen, dass es im Interesse der Beklagten liege, suchte er sich eine neue Arbeitsstelle und schiede zum Zeitpunkt der beabsichtigten Betriebsteilsschließungen aus dem Arbeitsverhältnis der Parteien aus. Die Ankündigung des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis beenden zu wollen, gleichzeitig aber den vom zu kündigenden Arbeitnehmer angebotenen Auflösungsvertrag unter Abkürzung der Kündigungsfrist abzulehnen, bedeutet jedenfalls dann ein nicht mehr hinnehmbares widersprüchliches Verhalten, wenn der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist überhaupt keine Verwendung mehr hat. So liegt der Fall vorliegend. Die Beklagte lehnte den vom Kläger initiierten Auflösungsvertrag mit der Begründung ab, ihn dienstplanmäßig im März 2011 noch dringend zu benötigen. Nach ihrem eigenen Vortrag fielen bereits am 01. April 2011, nämlich dem Zeitpunkt der Umsetzung der von ihr behaupteten Maßnahme bis zu 70,275 VK weg. Damit hätte die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag auf den Kläger zum 01. April 2011 verzichten können. Dies ergibt sich auch aus Folgendem: Nach dem Vortrag der Beklagten konnte durch Abschluss von Teilzeitverträgen acht Kündigungen verhindert werden. Hätte die Beklagte in entsprechendem Umfang weniger Teilzeitverträge abgeschlossen, so hätte sie unschwer eine Vollzeitkraft als Ersatz für den Kläger weiterbeschäftigen können. Dies ergibt sich auch aus den Mitarbeiterinformationen vom 11. und 17. März 2011 (Bl. 66/67 d. A.). In diesen Mitarbeiterinformationen teilte die Beklagte mit, dass auf alle Kündigungen verzichtet werden könne, wenn alle Beschäftigten des Pflege- und Funktionsdienstes ihre Wochenarbeitszeit von 40 auf 38 Stunden reduzierten. Dies bedeutet, dass bei einer entsprechend geringeren Anzahl der auf 38 Stunden reduzierten Arbeitsverträge auf den Kläger zum 01. April 2011 unschwer hätte verzichtet werden können. Bei dieser Konstellation durfte der Kläger darauf vertrauen, dass, wenn die Beklagte sein Angebot, freiwillig aus dem Arbeitsverhältnis auszuscheiden, ablehnt, obwohl sie den Kläger ab dem 01. April 2011 nicht mehr benötigt, sie ihrerseits das Arbeitsverhältnis dann nicht kündigt.
Ob auch ein Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme nach § 241 Abs. 1 BGB vorliegt, kann dahinstehen.

II.
Die Berufung gegen die Verurteilung zur Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens ist ebenso unbegründet. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts Dresden besteht der Anspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG.

C.
Die Beklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Von den erstinstanzlichen Kosten hat die Beklagte 7/8, der Kläger 1/8 zu tragen. Das Arbeitsgericht Dresden hat übersehen, dass der Kläger nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO die Kosten des Rechtsstreits im Umfange seiner (teilweisen) Klagerücknahme zu tragen hat. Danach sind die Kosten der ersten Instanz nach § 92 Abs. 1 ZPO zu quoteln.

Veranlassung für die Zulassung der Revision bestand nicht.

Re c h t s b e h e l f s b e l e h r u n g

Unterschriften

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Vorinstanz:

 ArbG Dresden,  Urteil vom  10.11.2011, 2 Ca 1378/11