LAG Düsseldorf – 7 Sa 481/11

Betriebsbedingte Kündigung – Betriebsübergang oder Betriebsstilllegung

Landesarbeitsgericht Düsseldorf,  Urteil vom 30.11.2011, 7 Sa 481/11

Leitsätze des Gerichts:

Weicht der Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung von dem ursprünglich gefassten Stilllegungsbeschluss hinsichtlich des gesamten Betriebes erheblich ab, kann die Kündigung nicht damit begründet werden, der Betrieb sei stillgelegt worden.

Tenor:

I.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 31.03.2011, 6 Ca 150/11, wird zurückgewiesen.

II.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

III.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand
2

Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass eine seitens der Beklagten unter dem Datum vom 23.12.2010 ausgesprochene Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat.
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Der am 25.03.1968 geborene, verheiratete Kläger, der mittlerweile zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet ist, ist seit dem 14.07.2003 bei der Beklagten, deren Geschäftsgegenstand ein Speditions- und Transportgewerbe ist, als Berufskraftfahrer zu einem monatlichen Bruttolohn in Höhe von zuletzt 2.614,00 € beschäftigt. Gesellschafterin der Beklagten ist die C. Holding GmbH & Co.KG. Geschäftsführer der C. Holding GmbH ist Herr V. C.. Die Beklagte ist eine 100%tige Tochter der C. gruppe.
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Der Hauptsitz der Beklagten ist in S.. Daneben unterhält sie Standorte in N., Q. und X..
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Der Kläger ist für die Beklagte in N. tätig. Er fährt eine Sattelzugmaschine mit Auflieger.
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Zum 30.09.2010 hat die Beklagte – nach ihren Angaben nach einer aufwändigen Sozialauswahl – den Bereich "Nationale Stückgutverkehre" eingestellt.
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Ausweislich eines zur Akte gereichten "Outsourcing und Kaufvertrages" vom 04.11.2010 hat die Beklagte mit Wirkung zum 01.12.2010 die Speditionstätigkeit des nach ihren Angaben bestehenden "Geschäftsbereich Gebietsspedition, Nahverkehrs- und Werksversorgung" an die M. Logistics Group International GmbH (im Folgenden: M.), ebenfalls eine 100%tige Tochter der C. Gruppe, veräußert. Ausweislich § 2 Abs. 2 dieses Kaufvertrages ist die M. in die Rechte und Pflichten der Beklagten aus den Kundenverträgen eingetreten. Die Kunden haben der Vertragsübernahme zugestimmt. Die diesem Bereich zugeordneten Arbeitnehmer, die in einer Anlage zum Kaufvertrag aufgeführt sind, hat die M. übernommen. Bei der Beklagten verblieb in diesem Geschäftsbereich die reine Fuhrparkorganisation. Zwischen der Beklagten und der M. wurde unter dem Datum vom 01.12.2010 ein Rahmenvertrag über die Erbringung von Frachtführerleistungen abgeschlossen.
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Die Beklagte hat ein "Protokoll der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der C. International GmbH, S." vom 06.12.2010 zur Akte gereicht, wonach der einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführer V. C. der C. Holding GmbH, diese wiederum handelnd als Komplementärin der C. Holding GmbH & Co.KG, unter anderem erklärt hat:
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"Die Gesellschafterversammlung beschließt die Stilllegung und Beendigung des Geschäftsbetriebes der C. International GmbH zum 31. Dezember 2010 an sämtlichen Standorten.
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Soweit bis zur Beendigung noch bestehender Kundenverträge eine Abwicklung über den 31.12.2010 hinaus notwendig sein sollte, ist dem im Rahmen der Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung Rechnung zu tragen.
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Die Geschäftsführung wird mit der Durchführung aller hierzu erforderlichen Maßnahmen beauftragt. Dies umfasst insbesondere die vorzeitige Beendigung von Kundenverträgen zu vertretbaren wirtschaftlichen Konditionen sowie die Beendigung der Arbeitsverhältnisse mit allen Mitarbeitern.
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Weitere Beschlüsse wurden nicht gefasst."
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Ausweislich einer vom 10.12.2010 datierenden "Aufhebungsvereinbarung" zwischen der M. und der Beklagten ist die zum 01.12.2010 geschlossene Transportvereinbarung einvernehmlich zum 31.12.2010 beendet worden.
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Mit Datum vom 13.12.2010 hat die Beklagte der N. Spedition GmbH (im Folgenden: N.), eine weitere 100%tige Tochter der C. gruppe, eine "Übernahmevereinbarung" angeboten, deren Vorbemerkung wie folgt lautet:
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"(1) C. ist ein Unternehmen der Speditions- und Transportbranche und auf nationale wie internationale Verkehre spezialisiert. Mit Gesellschafterbeschluss vom 06.12.2010 wurde die Betriebsstilllegung von C. beschlossen, woraufhin mit den größten Kunden für Transporte im Bereich "Gebietsspedition, Nahverkehrsversorgung und Werksversorgung" sowie "Spezialverkehre" Aufhebungsvereinbarungen über die Einstellung der Transporte zum 31.12.2010 abgeschlossen wurden.
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(2) N. wird die vorgenannten Transporte des Geschäftsbereichs "Gebietsspedition, Nahverkehrsversorgung und Werksversorgung" sowie "Spezialverkehre" ab dem 01.01.2011 durchführen. Um die hierfür erforderliche Transportkapazität bereitstellen zu können, mietet N. von C., bzw. dem jeweiligen Eigentümer die bislang im Geschäftsbereich "Gebietsspedition, Nahverkehrsversorgung und Werksversorgung" eingesetzten LKW und Zugmaschinen und übernimmt das diesem Bereich zugeordnete Fahr- und Dispositionspersonal."
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Dem Vertrag war eine Anlage 1 über die von der Beklagten zu mietenden Fahrzeuge, ein "Rahmenmietvertrag" sowie eine Anlage 4 mit den Namen der Mitarbeiter, die auf die N. übergehen sollten, beigefügt. Ausweislich der Anlage 1 hat die Beklagte selbst 73 Fahrzeuge an die N. vermietet. Ausweislich des "Rahmenmietvertrages" ist vereinbart, dass die Beklagte an die N. "auf laufender Basis" Kraftfahrzeuge vermietet, "je nach Bedarf des Mieters" und es die Art der Geschäftsbeziehung bedinge, dass sich der Bestand an vermieteten Fahrzeugen von Monat zu Monat (oder im Laufe eines Monats) ändern könne und somit ein hohes Maß an Flexibilität erforderlich sei. Dazu ist vorgesehen, dass die Anlage 1 mindestens einmal pro Monat je nach Bedarf von den Parteien mittels Nachträgen aktualisiert wird. Nach § 2 des "Rahmenmietvertrages" können die Parteien den Vertrag über jeden einzelnen Mietgegenstand mit einer Frist von einer Woche ordentlich kündigen. Für die Kündigung des gesamten Vertrages ist eine Frist von zwei Monaten zum Monatsende vorgesehen.
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Die Übernahmevereinbarung sowie der Rahmenmietvertrag sind vom Geschäftsführer der Beklagten C. W. unter dem Datum vom 13.12.2010 unterzeichnet. Die Unterschrift der N., diese vertreten durch den Geschäftsführer Herrn C., dem ehemaligen Prokuristen der Beklagten, befindet sich unter dem Datum vom 28.12.2010.
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Am Standort der Beklagten in Q. war der Bereich "Hafenverkehre" angesiedelt. Ausweislich einer Vereinbarung mit der Überschrift "Übernahme Hafenverkehre" vom 15.12.2010 hat die Beklagte mit der Internationalen Spedition X. C. GmbH & Co.KG vereinbart, "den schriftlich nicht fixierten Dienstleistungsvertrag zur Abwicklung von Hafenverkehren in Q. mit Wirkung zum 24.12.2010 einvernehmlich aufzuheben". Ausweislich Ziffer 2. der Vereinbarung mietet die Internationale Spedition X. C. GmbH & Co.KG. ab dem 24.12.2010 die zur Abwicklung der Hafenverkehre in Q. notwendigen Räumlichkeiten und Flächen. Als Anlage 2 ist der Vereinbarung eine Liste mit den Namen der Mitarbeiter beigefügt, die aufgrund dieser Vereinbarung auf die Internationale Spedition X. C. GmbH & Co. KG übergehen sollten. Unstreitig werden in diesem Bereich keine Berufskraftfahrer beschäftigt.
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Mit Schreiben vom 17.12.2010 teilte die Beklagte allen Mitarbeitern mit, die Übernahme der Geschäftsbereiche Werksverkehrs/Gebietsspedition durch die M. Logistics Group International GmbH mache eine "Neuausrichtung" der verbliebenen Tätigkeiten und Zuständigkeitsbereiche notwendig. Sie – die Beklagte – gliedere sich als nunmehr reine Fuhrparkorganisation seit dem 01.12.2010 in folgende Geschäftsbereiche:
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1.Ladungsverkehre
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2.Werksverkehre/Gebietsspedition
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3.Spezialverkehre
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4.Systemverkehre
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5.Hafenverkehre
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Er, der Kläger, gehöre sei dem 01.12.2010 dem Bereich Ladungsverkehre an.
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Mit schriftlicher Anzeige vom 20.12.2010 hat die Beklagte die Agentur für Arbeit in S. von Entlassungen gemäß § 17 KSchG informiert. Die Beklagte hat dabei angegeben, die Anzeige beziehe sich auf den Hauptbetrieb in S.. Von 280 Arbeitnehmern sollen 251 Arbeitnehmer entlassen werden. Als Entlassungsgrund ist angegeben "Einstellung des operativen Bereichs". Die Agentur für Arbeit hat – ebenfalls mit Schreiben vom 20.12.2010 – bestätigt, dass die Anzeige am 20.12.2010 eingegangen ist und die Beklagte der grundsätzlichen Anzeigepflicht nach § 17 Abs. 1 Nr. 2 KSchG somit am 20.12.2010 rechtswirksam nachgekommen sei.
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Mit Schreiben vom 23.12.2010, das dem Kläger am 27.12.2010 zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 28.02.2011. Zur Begründung führte die Beklagte aus, durch die vollständige Einstellung des Geschäftsbetriebes komme es zu einer Kündigung aller Arbeitsverhältnisse, eine Sozialauswahl zwischen den einzelnen Mitarbeitern sei deshalb entbehrlich. Gleichlautende Kündigungsschreiben haben alle Mitarbeiter der Beklagten – auch die in Anlage 4 der Übernahmevereinbarung mit N. aufgeführten Arbeitnehmer – erhalten. Mit Wirkung zum 31.03.2011 wurde der Kläger von der Arbeitsleistung freigestellt.
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Die in der Anlage 4 der Übernahmevereinbarung mit N. aufgeführten Mitarbeiter erhielten zusätzlich zur Kündigung ein unter dem Datum vom 23.12.2010 verfasstes und mit der Überschrift "Unterrichtung über Betriebsübergang gem. § 613a BGB" versehenes Schreiben. In diesem Unterrichtungsschreiben ist unter der Überschrift "Kündigung" folgendes ausgeführt:
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"Die C. International GmbH hat Ihnen gegenüber wegen der bevorstehenden Einstellung des Geschäftsbetriebes eine betriebsbedingte Kündigung unter Berücksichtigung der gesetzlichen Kündigungsfristen ausgesprochen.
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Dadurch, dass die N. gemäß § 613 a Absatz 1, Satz 1 BGB in die Rechte und Pflichten aus dem bisher mit der C. International GmbH bestehenden Arbeitsverhältnis eintritt, werden Ihre Arbeitsbedingungen durch den Betriebsübergang nicht verändert.
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Dies bedeutet, dass die von der C. International GmbH ausgesprochene Kündigung wirksam bleibt und Ihr Arbeitsverhältnis gekündigt auf die N. GmbH übergeht.
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Die N. Spedition GmbH erklärt hiermit allerdings unwiderruflich, dass die N. Spedition GmbH aus der von der C. International GmbH ausgesprochenen Kündigung nach dem Betriebsübergang keine Rechte herleiten wird und das Arbeitsverhältnis zu den bislang bestehenden Bedingungen so weiter führen wird, als ob die Kündigung nicht ausgesprochen worden wäre." (Anm.: Fettdruck gemäß Original)
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Dem Unterrichtungsschreiben war eine "Erklärung zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses" beigefügt, mit der der jeweilige Arbeitnehmer das Angebot zur Weiterführung des gekündigten Arbeitsverhältnisses über den Kündigungszeitpunkt hinaus mit der N. annehmen sollte.
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Der Kläger hat eine Betriebsstilllegung bestritten und behauptet, er habe alle möglichen Arten von Verkehren innerhalb des Unternehmens der Beklagten durchgeführt. Er sei im gesamten Unternehmen der Beklagten einsetzbar, so dass er nicht nur dem Geschäftsbereich "Ladungsverkehre" angehöre. Er sei auch mit allen Lkw-Fahrern vergleichbar.
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Der Kläger hat beantragt,
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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 23.12.2010 mit Ablauf des 28.02.2011 aufgelöst worden ist.

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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat behauptet, sie habe zuletzt bei einem Umsatz von rund 80 Mio. Euro einen Verlust von rund 8 Mio. Euro im Jahr verzeichnet und sei zu einer Restrukturierung mit Einstellung defizitärer Bereiche aufgefordert worden. Sie habe deshalb den Bereich "Nationale Stückgut-Verkehre" eingestellt und nach weiterer Prüfung mit Wirkung zum 01.12.2010 im Geschäftsbereich "Gebietsspedition, Nahverkehrs- und Werksversorgung" die reine Speditionstätigkeit an die M. übergeben. Das Arbeitsverhältnis des Klägers sei nicht auf die N. übergegangen, weil der Kläger aufgrund der von ihm ausgeübten Tätigkeit dem Geschäftsbereich "Ladungsverkehre" in N. angehört habe und nicht den übergegangenen Geschäftsbereichen "Werksverkehre/Gebietsspedition" oder "Spezialverkehre". Diese Geschäftsbereiche seien von N. aus nicht bedient worden. Die Verträge mit allen Kunden des Bereichs "Ladungsverkehre" seien innerhalb der Kündigungsfristen der gekündigten Arbeitnehmer beendet worden, so dass für den Kläger dort keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit mehr bestehe. Der Geschäftsbereich "Ladungsverkehre" habe sich in die Geschäftsbereiche "Ladungsverkehre S." und Ladungsverkehre N." unterteilt. Die Abgrenzung des Bereichs "Ladungsverkehre" von anderen Geschäftsbereichen sei dadurch gekennzeichnet, dass dieser Bereich ein eigenes Profitcenter bilde, über das das den jeweiligen Fahrern zugeordnete Fahrzeug, welches wiederum eine eigene Kostenstelle bilde, einem eigenen Verantwortlichen zugeordnet sei, nämlich am Standort N. Frau B. L.. Davon abzugrenzen sei der Geschäftsbereich "Werksverkehre/Gebietsspedition", der ausschließlich Projektgeschäfte für die Kunden E. AG und S. C. GmbH durchgeführt habe. In diesem Bereich seien nahezu ausschließlich Jumbo-Gliederzüge und Mega-Trailer eingesetzt worden. Im Bereich "Spezialverkehre" operierten kleinere Einheiten, die sich ausschließlich mit Randaktivitäten beschäftigten. Der Kläger habe keines dieser speziellen Fahrzeuge gefahren. Eine Sozialauswahl sei hinsichtlich der auf die N. übergegangenen Arbeitnehmer aufgrund der klaren Trennbarkeit der Geschäftsbereiche nicht vorzunehmen gewesen. Abgesehen davon scheide eine Sozialauswahl wegen der Betriebsstilllegung aus. Die Einteilung in unterschiedliche Geschäftsbereiche sei nicht erst mit dem Schreiben vom 17.12.2010 eingeführt worden, sondern habe auch zuvor schon bestanden. Aufträge in N. würden durch die Beklagte nicht mehr durchgeführt. Die diesem Standort zugewiesenen Fahrzeuge seien an osteuropäische Frachtführer veräußert worden. Der Mitarbeiter E. habe sich im Herbst 2010 initiativ für die Stelle eines Fahrers auf einem neu angeschafften Silofahrzeug beworben, fahre seit dem 01.11.2010 Silofahrzeuge und sei deshalb im Rahmen des Bereichs "Spezialverkehre" auf die N. übergegangen.
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Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die streitgegenständliche Kündigung sei nicht durch dringende betriebliche Gründe sozial gerechtfertigt, weil es schon an einer entsprechenden konkreten auf die Stilllegung des Geschäftsbetriebs gerichteten unternehmerischen Entscheidung fehle. Wegen der Entscheidungsgründe im Einzelnen wird auf S. 5 – 12 der Akte (Bl. 88 – 95 der Akte) Bezug genommen.
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Gegen das ihr am 14.11.2011 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 18.04.2011 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 08.07.2011 – mit einem am 08.07.2011 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
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Mit ihrer Berufung rügt die Beklagte unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens, die Entscheidung des Arbeitsgerichts beruhe sowohl auf einer unvollständigen und fehlerhaften Berücksichtigung des Sachverhalts als auch auf einer fehlerhaften rechtlichen Würdigung. Sie trägt dazu vor, sie – die Beklagte – habe unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts alle Voraussetzungen für eine schnellstmögliche Betriebsstilllegung geschaffen, so dass spätestens mit Ablauf der jeweiligen Kündigungsfrist der Arbeitnehmer deren Tätigkeit weggefallen sei. Die operative Tätigkeit am Standort N. sei zum 31.03.2011 vollumfänglich eingestellt worden. Alle Arbeitsverhältnisse seien beendet und der Mietvertrag über die Räumlichkeiten gekündigt worden. Der Fuhrpark in N. sei zum 01.04.2011 vollumfänglich aufgelöst gewesen. Damit sei die Planung zu 100% umgesetzt. Die nach ihrer Behauptung vorgenommenen Beendigungsmaßnahmen im Einzelnen legt die Beklagte auf S. 26 – 34 ihrer Berufungsbegründung dar. Insoweit wird auf Bl. 174 – 182 der Akte Bezug genommen. Das Arbeitsgericht habe Inhalt und Umfang der unternehmerischen Entscheidung verkannt und setze die Anforderungen an die Darlegungslast des Arbeitgebers bei einer Unternehmerentscheidung zur schnellstmöglichen Einstellung der Betriebstätigkeit falsch an. Unzutreffend komme das Arbeitsgericht zu dem Schluss, eine endgültige Stilllegungsentscheidung sei zum Zeitpunkt der Kündigung mangels Abgrenzbarkeit zu den behaupteten Betriebsübergängen noch gar nicht getroffen gewesen. Die unternehmerische Entscheidung habe die Stilllegung und Beendigung des Geschäftsbetriebes zum 31.12.2010, die Beendigung der Arbeitsverhältnisse und die Abwicklung im Nachlaufzeitraum noch etwaig bestehender Kundenverträge mit einigen Mitarbeitern innerhalb der jeweiligen Kündigungsfrist umfasst. In einem Gespräch vom 15.12.2010 habe Herr C. den Geschäftsführer der Beklagten angewiesen, alle Arbeitsverhältnisse zu kündigen. Sie – die Beklagte – habe eine Abgrenzung einer Betriebsstilllegung zu einem etwaigen Betriebsübergang nicht darlegen müssen, da alle Arbeitsverhältnisse gekündigt worden seien. Der Vortrag des Klägers beschränke sich im Wesentlichen darauf, er sei Lkw-Fahrer und könne daher auf allen LKWs der Beklagten eingesetzt werden. Der Kläger habe nicht behauptet, dass er einem Geschäftsbereich angehört habe, der im Wege eines Betriebsübergangs auf einen Erwerber übergegangen sei. Ersichtlich sei der Kläger von etwaigen Teilbetriebsübergängen anderer Geschäftsbereiche nicht betroffen. Zielrichtung des Stilllegungsbeschlusses bleibe auch im Falle von Teilbetriebsübergängen die Einstellung des – sodann verbleibenden – Restgeschäftsbetriebs. Verblieben sei der eigenständige Geschäftsbereich "Ladungsverkehre" in N. und S.. Das Weisungsrecht in N. sei zunächst durch den Niederlassungsleiter Herrn Q., zuletzt kommissarisch durch den Geschäftsführer Herrn W. ausgeübt worden. Im Geschäftsbereich "Werksverkehre/Gebietsspedition" sei das Weisungsrecht durch Herrn C., im Bereich "Spezialverkehre" und "Systemverkehre" durch Herrn W. und im Bereich "Hafenverkehre" durch Herrn T. ausgeübt worden. Disponenten für den Geschäftsbereich "Ladungsverkehre N." seien die Herren U. und M. gewesen. Das Schreiben an den Kläger vom 17.12.2010 hinsichtlich der Zuordnung zum Bereich "Ladungsverkehre" habe lediglich deklaratorisch die bereits lange bestehende Zuordnung zu diesem Geschäftsbereich mitgeteilt. Es handele sich gerade nicht um eine vollkommen willkürliche Zuordnung, wie der Kläger suggerieren wolle. Da sämtliche Arbeitsverhältnisse beendet worden seien, sei eine Sozialauswahl entbehrlich gewesen.
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Die Beklagte beantragt,
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das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 31.03.2011,

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6 Ca 150/11, abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Der Kläger verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens und weist darauf hin, auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens der Beklagten gebe es keinen eindeutigen Stilllegungsbeschluss. Eine vollständige Betriebsstilllegung scheide bereits deshalb aus, weil Teile des Betriebes bei den Schwestergesellschaften weitergeführt würden. Er bestreitet das Bestehen der von der Beklagten behaupteten Geschäftsbereiche. Zumindest seien solche Geschäftsbereiche für ihn vor Zugang des Schreibens vom 17.12.2010 nicht feststellbar gewesen. Schließlich rügt der Kläger die fehlende Sozialauswahl unter Einbezug der Mitarbeiter, die im Rahmen von "Betriebsübergängen" durch andere Konzernunternehmen übernommen worden seien.
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Nach einem Hinweisbeschluss der Berufungskammer hat die Beklagte vorgetragen, der Standort N. sei ein eigenständiger Betrieb. Der Niederlassungsleiter sei einstellungs- und entlassungsbefugt, so dass schon aus diesem Grund eine Sozialauswahl entfalle. Vorsorglich hat sie die Namen und Sozialdaten der ihrer Ansicht nach vergleichbaren Mitarbeiter und den Maßstab, den sie bei einer durchzuführenden Sozialauswahl angelegt hätte, mitgeteilt. Im Übrigen hat sie in ihrem Schriftsatz vom 20.10.2011 für den Fall, dass es sich bei den Übertragungsverträgen nicht um Teilbetriebsübergänge gehandelt haben sollte, die rechtlichen Auswirkungen dargestellt, die sich ergeben könnten, wenn es keine abgrenzbaren Geschäftsbereiche gäbe. Hinsichtlich der diesbezüglichen Ausführungen und der Ausführungen bezüglich der fiktiven Sozialauswahl wird auf Bl. 299 – 318 der Akte Bezug genommen.
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Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.
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Entscheidungsgründe
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I.
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Die statthafte (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässige (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) ist zulässig.
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II.
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Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Die streitgegenständliche Kündigung hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet. Die Beklagte kann sich zur sozialen Rechtfertigung der Kündigung nicht auf eine Betriebsstillegung als dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne des § 1 Abs. 1 KSchG berufen, weil es vor Ausspruch der Kündigung an einer ernstlichen und endgültigen Absicht der Beklagten, den Betrieb stillzulegen, gefehlt hat.
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Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Entschluss des Arbeitgebers, ab sofort keine neuen Aufträge mehr anzunehmen, allen Arbeitnehmern zum nächstmöglichen Kündigungstermin zu kündigen, zur Abarbeitung der vorhandenen Aufträge eigene Arbeitnehmer nur noch während der jeweiligen Kündigungsfristen einzusetzen und so den Betrieb schnellstmöglich stillzulegen, als unternehmerische Entscheidung grundsätzlich geeignet, die entsprechenden Kündigungen sozial zu rechtfertigen (BAG, Urteil vom 18.01.2011, 2 AZR 514/99. m.w.N., zitiert nach juris).
58

Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist allerdings nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sich die geplante Maßnahme objektiv als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt.
59

Unter Betriebsstillegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Weiterverfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne aufzuheben. Entscheidend ist somit zunächst die auf einem ernstlichen Willensentschluss des Arbeitgebers beruhende Aufgabe des Betriebszwecks, die nach außen in der Auflösung der Betriebsorganisation zum Ausdruck kommt. Der Arbeitgeber muss endgültig entschlossen sein, den Betrieb stillzulegen. Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der sozialen Rechtfertigung der Kündigung ist der Kündigungszeitpunkt (vgl. dazu z.B. BAG, Urteil vom 30.10.2008, 8 AZR 397/07, m.w.N., zitiert nach juris).
60

Im Prozess muss der Arbeitgeber – bezogen auf den Kündigungszeitpunkt – darlegen, dass und welche Unternehmerentscheidung vorlag und dass nach vernünftiger betriebswirtschaftlicher Prognose infolge der Umsetzung dieser Unternehmerentscheidung die Beschäftigungsmöglichkeit des gekündigten Arbeitnehmers bis zum Kündigungstermin wegfallen würde (LAG Düsseldorf, Urteil vom 07.05.2003, 12 Sa 1437/02, zitiert nach juris).
61

Wird bei einer Betriebsstilllegung – wie vorliegend – bestritten, dass der Stilllegungsbeschluss bereits im Kündigungszeitpunkt gefasst gewesen sei, muss der Arbeitgeber substantiiert darlegen, dass und zu welchem Zeitpunkt er diejenigen organisatorischen Maßnahmen geplant hat, die sich als Betriebsstilllegung darstellen. Hierzu gehören neben der vollständigen Aufgabe des Betriebszwecks die Einstellung der Betriebstätigkeit sowie die Auflösung der Betriebseinheit von materiellen, immateriellen und personellen Mitteln. Über diese Entschlussfassung hinaus muss der Arbeitgeber substantiiert vortragen, dass auch die geplanten Maßnahmen selbst im Kündigungszeitpunkt bereits greifbare Formen angenommen hatten. Für den Tatbestand der Betriebsstillegung genügt es nicht, wenn der Arbeitgeber lediglich vorträgt, dass keine Rechtsgeschäfte mehr abgeschlossen und alle Arbeitnehmer entlassen würden. Für die Betriebsstillegung im Sinne eines betriebsbedingten Kündigungsgrundes besagt gerade die Entlassung von Arbeitnehmern nichts, weil es ja gerade um die Frage geht, ob diese Entlassungen gerechtfertigt sind (vgl. BAG, Urteil vom 23.03.1984, 7 AZR 408/82, zitiert nach juris).
62

Entscheidend ist danach nicht nur die Beschlussfassung und die Entlassung aller Arbeitnehmer, sondern auch die planmäßige Umsetzung der Entscheidung, die sich als Betriebsstilllegung darstellen muss. Diese planmäßige Umsetzung der Entscheidung liegt nicht vor, wenn der Betrieb oder – wie vorliegend – nach der Stilllegungsentscheidung Teile des Betriebes veräußert werden und nur ein verbleibender Rest stillgelegt wird.
63

Ausgehend von diesen Grundsätzen kann nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten nicht festgestellt werden, dass zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung – noch – eine ernstliche Absicht der Beklagten bestand, den Betrieb stillzulegen und dass diese Stilllegungsabsicht bereits greifbare Formen angenommen hatte. Die nach dem Beschluss vom 06.12.2010 geplanten Maßnahmen – Stilllegung des Betriebes durch Auflösung der Betriebseinheit von materiellen, immateriellen und personellen Mitteln – ist nicht erfolgt, denn die Beklagte hat ihre Absicht, den Betrieb stillzulegen vor Zugang der Kündigung geändert und die Betriebseinheit in ihrer Gesamtheit gerade nicht entsprechend ihrer Absicht am 06.12.2010 – diese Absicht als gegeben unterstellt – aufgelöst.
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Ob eine ernsthafte Stilllegungsabsicht vorliegt, kann letztlich nur dadurch festgestellt werden, dass überprüft wird, ob die eingeleiteten Maßnahmen, also die "greifbaren Formen", einer Stilllegung entsprechen.
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Greifbare Formen hat eine Stilllegungsabsicht dann angenommen, wenn das dem Beschluss zugrunde liegende Stilllegungskonzept zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung planmäßig umgesetzt wird (vgl. LAG Düsseldorf, a.a.O.).
66

Das ist vorliegend gerade nicht der Fall. Bereits wenige Tage nach dem Beschluss, den gesamten Betrieb stillzulegen, hat die Beklagte diesen ursprünglichen Beschluss geändert und mindestens zwei Teilbetriebsübergänge veranlasst. Am 13.12.2010 hat sie der Schwestergesellschaft N. ein "Übernahmeangebot" über 130 Fahrzeuge einschließlich der dazugehörigen Transporte gemacht. Dass auch die Transporte zum Übernahmeangebot gehörten, ergibt sich aus Ziffer 1. der Vorbemerkung der Übernahmevereinbarung. Danach ist vereinbart, dass N. "die vorgenannten Transporte des Geschäftsbereichs "Gebietsspedition, Nahverkehrsversorgung und Werksversorgung" sowie "Spezialverkehre" ab dem 01.01.2011 durchführen" wird. Außerdem hat die Beklagte am 15.12.2010 den Geschäftsbereich "Hafenverkehre" an die Internationale Spedition X. C. GmbH & Co.KG veräußert. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts schließen sich die Stilllegung eines Betriebes und dessen Veräußerung systematisch aus, denn die Veräußerung des Betriebes allein ist – wie sich aus der Wertung des § 613 a BGB ergibt – keine Stilllegung desselben, weil die Identität des Betriebes gewahrt bleibt und lediglich ein Betriebsinhaberwechsel stattfindet. Das gilt nach Auffassung der Berufungskammer auch dann, wenn – nach dem Entschluss, den gesamten Betrieb einzustellen – Teilbetriebsübergänge vorgenommen werden, denn in diesem Fall legt der Betriebsinhaber gerade nicht – wie ursprünglich vorgesehen – den gesamten Betrieb still, denn es wird nicht die gesamte Produktionsgemeinschaft zerschlagen, was Voraussetzung für die Stilllegung eines Betriebes ist.
67

Die Beklagte kann sich zur Rechtfertigung der Kündigung auch nicht darauf berufen, dass sie schließlich allen Arbeitnehmern gekündigt habe, wodurch sich der Entschluss bestätige, den Betrieb stillzulegen. Wie bereits ausgeführt, besagt die Entlassung von Arbeitnehmern nichts, weil es ja gerade um die Frage geht, ob diese Entlassungen gerechtfertigt sind. Abgesehen davon ist der Beklagten eine Berufung darauf, sie habe allen Arbeitnehmern gegenüber eine Kündigung ausgesprochen, um ihre Stilllegungsabsicht zu rechtfertigen, auch deshalb verwehrt, weil hinsichtlich der auf die N. übergegangenen Arbeitsverhältnisse von vorneherein nicht vorgesehen war, aus den von der Beklagten diesen Arbeitnehmern gegenüber ausgesprochenen Kündigungen Rechte herzuleiten. Dies ergibt sich aus den Unterrichtungsschreiben, die die Mitarbeiter erhalten haben, die auf die N. übergehen sollten. Obwohl die N. zum Zeitpunkt der Fertigung des Unterrichtungsschreiben, das das Datum vom 23.12.2010 trägt, das von der Beklagten erstellte Übernahmeangebot vom 13.12.2010 noch nicht unterschrieben hatte, wird den betreffenden Mitarbeitern mitgeteilt, dass die N. aus den ausgesprochenen Kündigungen keine Recht herleiten und das Arbeitsverhältnis zu den bislang bestehenden Bedingungen so weiter führen wird, als ob die Kündigung nicht ausgesprochen worden wäre. Daraus kann nur der Schluss gezogen werden, dass die Beklagte der Schwestergesellschaft diese Bedingung vorgegeben hat. Es lag also in der der Beklagen zuzurechnenden Absicht, gerade keine Beendigung dieser Arbeitsverhältnisse herbeizuführen. Damit lag es auch nicht in der Absicht der Beklagten, die diesbezüglich bestehende Gemeinschaft zwischen den Arbeitnehmern und den Betriebsmitteln zu zerschlagen. Ist nicht beabsichtigt, die Produktionsgemeinschaft zu zerschlagen, sondern sie zu übertragen, liegt gerade keine, auch keine Teilstilllegung vor. Der Einwand der Beklagten, sie selbst habe die Kündigung "ernst" gemeint, es sei schließlich die Übernehmerin, die aus der Kündigung keine Rechte herleite, kann nicht durchgreifen. Bei einem Betriebsübergang – und als einen solchen hat die Beklagte die Übernahmevereinbarung selbst angesehen – gehen die Arbeitsverhältnisse von Gesetzes wegen auf den Erwerber über. Eine Kündigung wegen des Betriebsübergangs ist nach § 613 a Abs. 4 BGB unzulässig. Dies dürfte auch der anwaltlich beratenen Beklagten, die die Massenentlassungsanzeige zusammen mit ihrer Prozessbevollmächtigten abgegeben hat, bekannt gewesen sein. Selbst wenn ihr die gesetzlich vorgesehene Unzulässigkeit der ausgesprochenen Kündigung nicht bekannt gewesen sein sollte, kann sie sich – gerade wegen der Unzulässigkeit der Kündigungen – nicht darauf berufen, sie habe allen Arbeitnehmern gekündigt, um ihre Stilllegungsabsicht zu dokumentieren.
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Entgegen der Auffassung der Beklagten kann der ausweislich des Protokolls vom 06.12.2010 erfolgte Stilllegungsbeschluss auch nicht dahingehend ausgelegt werden, dass jedenfalls ein nach zunächst nicht geplanten Teilbetriebsübergängen verbleibender Restbetrieb stillgelegt werden sollte. Zwar ist auch ein Gesellschafterbeschluss zweifellos einer Auslegung zugänglich. Vorliegend kann er jedoch nicht in dem von der Beklagten angedachten Sinn ausgelegt werden, denn der Entscheidung, einen gesamten Betrieb stillzulegen, liegt ein anderes Konzept zugrunde als der Entscheidung, einen Teil des Betriebes zu veräußern und nur einen verbleibenden Rest stillzulegen. Bei einer Stilllegung des gesamten Betriebes ist die Produktionsgemeinschaft zu zerschlagen, allen Arbeitnehmern ist zu kündigen, weil keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit mehr besteht. Bei einem Teilbetriebsübergang und einer Teilbetriebsstilllegung ist dies gerade nicht der Fall, denn mit der Entscheidung, einen Teil des Betriebes zu veräußern, steht gleichzeitig fest, dass gerade nicht alle Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten entfallen. Daher ist eine Sozialauswahl durchzuführen und nur gegenüber einem Teil der Arbeitnehmer eine Kündigung auszusprechen. Aus dem zeitlichen Ablauf ergibt sich, dass der Beklagten auch vor Ausspruch der Kündigungen bekannt war, dass nicht alle Arbeitsplätze entfallen werden, denn sie hat bereits am 13.12.2010 der Schwestergesellschaft das Übernahmeangebot unterbreitet. Der am 06.12.2010 gefasste Stilllegungsbeschluss trägt damit nach Änderung der Umstände die Anweisung an den Geschäftsführer, alle Arbeitsverhältnisse zu kündigen, gerade nicht. Andere Beschlüsse sind ausweislich des vorgelegten Protokolls der Gesellschafterversammlung nicht gefasst worden.
69

Natürlich ist es dem Arbeitgeber unbenommen, vor eine Stilllegung des gesamten Betriebes zunächst zu versuchen, die Betriebsgröße durch sich anbietende Teilbetriebsübergänge zu reduzieren, um danach für den verbleibenden Rest eine Stilllegungsentscheidung zu treffen. Hat er sich jedoch für die Stilllegung des gesamten Betriebes entschlossen, kann wegen der unterschiedlichen Konsequenzen einer Stilllegung des gesamten Betriebes oder einer Teilbetriebsstilllegung eine auf Gesamtstilllegung gestützte Kündigung nur dann wirksam sein, wenn dieser Entschluss auch planmäßig umgesetzt wird. Weicht der Arbeitgeber von seinem ursprünglichen Beschluss bei dessen Umsetzung in – wie vorliegend – erheblicher Weise ab, muss er einen neuen Entschluss fassen, der ursprüngliche – tatsächlich nicht umgesetzte – Entschluss kann die Kündigung nicht mehr rechtfertigen.
70

Gerade aus dem Umstandes, dass die Beklagte sich wegen der Stilllegung des gesamten Betriebes darauf beruft, sie habe eine Sozialauswahl im Hinblick auf die Entlassung aller Arbeitnehmer nicht durchführen müssen, wird deutlich, dass eine Auslegung des Beschlusses dahingehend, jedenfalls habe der Beschluss bestanden, zumindest einen verbleibenden Restbetrieb stillzulegen, sich verbietet. Eine derartige Auslegung würde der Beklagten die unzulässige Möglichkeit gewähren, sich auf den ursprünglichen Stilllegungsbeschluss zu berufen, um damit der Durchführung einer an sich gebotenen Sozialauswahl zu entgehen.
71

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 28.10.2004, 8 AZR 391/03, zitiert nach juris) hätte bei einer beabsichtigten Teilbetriebsstilllegung und einem Teilbetriebsübergang eine auf den gesamten Betrieb bezogene Sozialauswahl durchgeführt werden müssen. Das Bundesarbeitsgericht hat dazu u. a. ausgeführt:
72

"Nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG ist gemäß der ständigen Rechtsprechung vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung eine auf den gesamten Betrieb bezogene Sozialauswahl durchzuführen. Das gilt auch dann, wenn ein Betriebsteil stillgelegt und der andere Betriebsteil auf einen Erwerber übertragen werden soll. Bei der betriebsbedingten Kündigung eines Arbeitnehmers des stillzulegenden Betriebsteils ist daher bei der Sozialauswahl auch ein vergleichbarer Arbeitnehmer zu berücksichtigen, der zur Zeit der Kündigung dem später zu übertragenden Betriebsteil angehört. Dies folgt aus dem Schutzzweck der Sozialauswahl, den Arbeitsplatz des sozial schwächeren Arbeitnehmers zu erhalten. Die Regelung des § 613a Abs. 4 BGB, die ein Kündigungsverbot wegen des Betriebsübergangs vorsieht, steht dem nicht entgegen."
73

Dieser Rechtsauffassung schließt die Berufungskammer sich an. Die von der Beklagten gegenüber dieser Entscheidung geäußerten Bedenken im Hinblick auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs teilt die Berufungskammer nicht. Der Austausch von Lkw-Fahrern, die ohne weiteres jedes beliebige Fahrzeug steuern können, führt nicht dazu, dass die Betriebseinheit ihren Charakter als eine solche verliert.
74

In diesem Zusammenhang ist allerdings unerheblich und braucht insofern nicht entschieden zu werden, ob es sich bei den von der Beklagten vorgenommenen Rechtsgeschäften tatsächlich um Teilbetriebsübergänge gehandelt hat. Eine Entscheidung dieser Frage wäre nur erforderlich, wenn nicht nur darüber zu entscheiden wäre, ob die streitgegenständliche Kündigung unwirksam ist, sondern ob nunmehr ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten oder zur Erwerberin besteht. Darüber ist vorliegend jedoch nach dem Antrag des Klägers, festzustellen, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat, nicht zu entscheiden. Ob es zu einem Übergang gekommen ist oder nicht, ist danach für den vorliegenden Antrag nicht von Bedeutung.
75

Unerheblich ist auch, dass die Beklagte selbst im Berufungsverfahren in Frage gestellt hat, ob die Vorgänge rechtlich als Teilbetriebsübergänge zu bewerten sind und insoweit darauf hingewiesen hat, möglicherweise einem rechtlichen Irrtum unterlegen gewesen zu sein. Hierauf kommt es für die Frage der Wirksamkeit der Kündigung ebenfalls nicht an. Entscheidend ist lediglich, dass bei Zugang der Kündigung tatsächlich keine auf den gesamten Betrieb bezogene Stilllegungsabsicht vorlag. Die rechtliche Bewertung des Vorgangs durch die Beklagte ist insoweit unerheblich (vgl. dazu BAG, Urteil vom 29.09.2005, 8 AZR 647/04, zitiert nach juris).
76

Die Ernsthaftigkeit der Stilllegungsabsicht hinsichtlich des gesamten Betriebs wird zudem durch den von der Beklagten mit der N. abgeschlossenen Rahmenmietvertrag über die Vermietung von Fahrzeugen in Frage gestellt. Danach hat die Beklagte sich mit Wirkung zum 01.12.2010 nicht nur verpflichtet, die in der Anlage 1 aufgeführten Fahrzeuge zu vermieten, sondern gleichzeitig auch dazu, die in der Anlage aufgeführten Fahrzeuge mindestens einmal pro Woche nach dem Bedarf der N. zu aktualisieren, also ggf. auch aufzustocken. Es fragt sich, wie die Beklagte dieser Verpflichtung nachkommen will, wenn sie ihren Betrieb einschließlich der Fuhrparktätigkeit vollständig stillgelegt und sämtliche Fahrzeuge veräußert hat.
77

Abgesehen davon steht die Vermietung der Fahrzeuge zwar nicht der Annahme eines (Teil-)Betriebsübergangs entgegen. Eine Vermietung stellt aber gerade keine Stilllegung dar, denn es ist das Wesen der Vermietung, dass die vermieteten Gegenstände – soweit nichts anderes vereinbart ist – wieder an den Vermieter, vorliegend die Beklagte, zurückfallen. Aufgrund der Vertragsgestaltung mit der N. ist nicht einmal auszuschließen, dass der gesamte Komplex einschließlich der den Fahrzeugen zugeordneten Fahrer auf die Beklagte zurückfällt. Hinsichtlich einzelner Fahrzeug besteht nur eine Kündigungsfrist von einer Woche, hinsichtlich des Bestandes des Rahmenmietvertrages insgesamt eine Frist von zwei Monaten zum Monatsende. Würde die N. von diesem ihr eingeräumten Kündigungsrecht Gebrauch machen, was die Beklagte nach dem derzeitigen Stand der Dinge nicht verhindern könnte, so würde sie innerhalb kurzer Zeit wieder über einen Fuhrpark mit gemäß Anlage 1 immerhin 73 Fahrzeugen verfügen. Abgesehen davon steht auch der Beklagten dieses Kündigungsrecht zu. Es ist völlig offen, was in einem derartigen Fall mit den Fahrzeugen erfolgen sollte.
78

Auch diese Möglichkeit zeigt, dass die Beklagte aufgrund der von ihr selbst beeinflussten geänderten Umstände einen anderen Beschluss hätte fassen müssen und die behauptete Stilllegung die Kündigung nicht rechtfertigten kann, denn die Beklagte hat sich durch die gewählten Vertragsgestaltungen die Möglichkeit offen gehalten, einen Geschäftsbereich weiterzuführen.
79

Die Berufungskammer kann nicht umhin, dem Kläger zu konstatieren, dass die zeitlichen Abläufe und die Art der Vertragsgestaltungen in Verbindung mit dem Zuordnungsschreiben vom 17.12.2010, das aus Sicht der Berufungskammer überflüssig war, wenn der gesamte Betrieb stillgelegt werden sollte, eine rechtsmissbräuchliche Vorgehensweise nahe legen könnte. Erschwerend kommt hinzu, dass das Übernaheangebot nicht von außen – und damit zum Zeitpunkt der Stilllegungsentscheidung nicht planbar – an die Beklagte herangetragen worden ist, sondern von der Beklagten selbst ausging. Es ist zumindest schwer vorstellbar, dass sich diese Möglichkeit nicht bereits vor der Stilllegungsentscheidung abgezeichnet haben soll. Allerdings soll der Beklagten kein Rechtsmissbrauch unterstellt werden. Einer derartigen Feststellung bedarf es nicht, weil aus den vorgenannten Umständen bereits eine auf den gesamten Betrieb bezogene ernsthafte Stilllegungsabsicht zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nicht festgestellt werden kann, was zur Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung führt. Allerdings belegen die vorstehenden Umstände umso mehr, dass eine ernsthafte Stilllegungsabsicht es erforderlich macht, dass diese auch entsprechend umgesetzt wird, auch damit eine missbräuchliche Gestaltung ausgeschlossen ist, der andernfalls "Tür und Tor" geöffnet wäre.
80

Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen ist festzustellen, dass die Beklagte zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung keinen ernsthaften Stilllegungswillen hatte mit der Folge, dass die darauf gestützte Kündigung unwirksam ist.
81

Selbst wenn eine ernsthafte Stilllegungsabsicht seitens der Beklagten unterstellt würde, wäre die Kündigung sozialwidrig.
82

Unstreitig hat die Beklagte keine Sozialauswahl zwischen den dem "übergehenden" Teil angehörenden Mitarbeitern und den dem stillzulegenden Teil angehörenden Mitarbeitern vorgenommen, was – wie bereits ausgeführt – erforderlich gewesen wäre. In einem derartigen Fall braucht der Arbeitnehmer zunächst nichts weiter darzulegen, vielmehr spricht eine vom Arbeitgeber auszuräumende tatsächliche Vermutung dafür, dass auch die Auswahlentscheidung objektiv fehlerhaft und damit die Kündigung sozialwidrig ist. Der Arbeitgeber muss dann näher darlegen, dass trotz Durchführung eines gegen § 1 Abs. 3 KSchG verstoßenden Auswahlverfahrens gleichwohl der gekündigte Arbeitnehmer nach dem Maßstab des § 1 Abs. 3 KSchG nicht fehlerhaft ausgewählt worden ist (vgl. BAG, Urteil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04, zitiert nach juris). Entscheidend ist danach, ob das Auswahlergebnis den gesetzlichen Vorgaben gemäß § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG entspricht. Deshalb kann der Arbeitgeber geltend machen, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger sei auch unter Zugrundelegung der gesetzlichen Sozialkriterien wirksam gekündigt worden. Ein nachträglich erstelltes Punktesystem, wie es die Beklagte in den Prozess eingeführt hat, kann allerdings schon nicht ohne weiteres als Ersatzpunkteschema zugrundegelegt werden, wenn der Arbeitgeber – wie vorliegend – keine nachvollziehbaren Auswahlerwägungen angestellt hat (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 21.01.2009, 2 Sa 1351/08, zitiert nach juris).
83

Ob den Kläger auch dann, wenn die Beklagte eine Sozialauswahl durchgeführt hätte, eine Kündigung getroffen hätte, kann nach dem Vortrag der Beklagten -selbst bei Zugrundelegung des von ihr vorgegebenen Punkteschemas – nicht festgestellt werden, denn die Beklagte hat sich darauf beschränkt, ihrer Auffassung nach vergleichbare Arbeitnehmer aufzuzählen, ohne zu kennzeichnen, welche Arbeitnehmer eine Kündigung erhalten haben und welche nicht und ohne anzugeben, wie viel Arbeitsverhältnisse überhaupt gekündigt werden mussten. Ohne diese Angaben war es dem Kläger – und auch der Berufungskammer – nicht möglich, die Behauptung der Beklagten, der Kläger hätte auf jeden Fall eine Kündigung erhalten, nachzuvollziehen. Soweit die Beklagte ihren Vortrag im Kammertermin ergänzt hat, war diese Ergänzung nicht zu berücksichtigen, weil die Beklagte bereits durch Beschluss vom 02.09.2011 unter Fristsetzung zur Stellungnahme darauf hingewiesen worden ist, dass eine Sozialauswahl geboten gewesen wäre.
84

Der Beklagten dürfte es auch verwehrt sein, sich darauf zu berufen, eine Sozialauswahl habe schon deshalb nicht erfolgen müssen, weil der Standort N. ein eigenständiger Betrieb sei. Diese im Berufungsverfahren aufgestellte Behauptung steht in Widerspruch zu der Massenentlassungsanzeige, die sich nur auf den "Hauptbetrieb" in S. bezieht und sämtliche Arbeitnehmer – auch die aus dem Standort N. – diesem Betrieb zuordnet.
85

Letztlich können diese Fragen jedoch im Hinblick darauf, dass keine ernsthafte Stilllegungsabsicht vorgelegen hat, offen bleiben.
86

Die Berufung war daher zurückzuweisen.
87

III.
88

Die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels waren gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO der Beklagten aufzugeben.
89

IV.
90

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.
91

RECHTSMITTELBELEHRUNG
 

(…)

Paßlick       Smoch       Nowacki
 

_____

Vorinstanz:
Arbeitsgericht,  Urteil vom 31.03.2011, Düsseldorf, 6 Ca 150/11

 

nachfolgende Instanz:

BAG – 8 AZR 152/12