LAG Hamm – 12 Sa 1376/10

Fristlose Kündigung – Privatnutzung des Dienstfahrzeugs, Herausgabe im laufenden Kündigungsschutzverfahren

Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 09.11.2010, 12 Sa 1376/10

Leitsätze:

Im laufenden Kündigungsschutzverfahren kann sich der Arbeitnehmer nach einer fristlosen Kündigung nicht auf das aus dem Arbeitsvertrag folgende Recht zum Besitz des auch zur privaten Nutzung überlassenen Dienstwagen berufen – der Dienstwagen ist herauszugeben.
Ausnahmsweise muss der zur privaten Nutzung überlassene Dienstwagen nicht herausgegeben werden, wenn die außerordentliche Kündigung offensichtlich unwirksam ist.

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 27.07.2010 – 5 Ca 3486/09 – wird teils als unzulässig verworfen und im Übrigen zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten im Wesentlichen um den Bestand des Arbeitsverhältnisses sowie um die Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte des Klägers.

Der am 12.01.1959 geborene, verheiratete und 2 Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger nahm am 01.10.1995 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der Firma K1 B2 GmbH, die Tätigkeit auf. Seit dem 01.04.2010 ist er nach einem Betriebsübergang auf die Beklagte als technischer Leiter bei dieser für ein Bruttomonatsgehalt von zuletzt 4.178,00 € tätig. Den ihm überlassenen Dienstwagen der Marke VW Eos durfte er auch privat nutzen und wurde deshalb als Sachbezug behandelt.

Unter dem 26.10.2009 übersandte die Beklagte, vertreten durch ihren Prozessbevollmächtigten, ein Schreiben an den Kläger, in dem das Verhalten des Klägers gegenüber der Geschäftsleitung sowie gegenüber den übrigen Mitarbeitern der Beklagten kritisiert wurde.

Am 27.10.2009 kam es gegen 13.30 Uhr nach einem Gespräch zwischen dem Kläger und der Geschäftsführerin L1 der Beklagten zu einer Auseinandersetzung zwischen dem Kläger und der weiteren Geschäftsführerin L2. Zum Ende der Auseinandersetzung äußerte der Kläger sich gegenüber der Geschäftsführerin L2: „Mit Ihnen unterhalte ich mich überhaupt nicht mehr“.

Deswegen erteilte die Beklagte dem Kläger unter dem 27.10.2009 eine Abmahnung.

Mit Schreiben vom 29.10.2009, dem Kläger zugegangen am 30.10.2009, sprach die Beklagte dem Kläger eine außerordentliche Kündigung aus, verbunden mit dem Angebot nur noch für Reparatur- und Schlosserarbeiten für ein Bruttogehalt von 3.000,00 € tätig zu werden unter Herausgabe des dem Kläger überlassenen Firmenfahrzeugs Marke VW Eos. Sämtliche Überstunden sollten mit Gehalt abgegolten sein. Darüber hinaus wurde der Kläger bis zum 30.10.2009 beurlaubt und sollte seine Arbeit am 02.11.2009 wieder aufnehmen. Das Angebot lehnte der Kläger ab. Am 02.11.2009 trat der Kläger um 6.00 Uhr seine Arbeit bei der Beklagten an und wurde aufgefordert, die fristlose Änderungskündigung vom 29.10.2009 zu akzeptieren, da er sich ansonsten eine neue Arbeit suchen müsse. Der Kläger beendete sodann seine Tätigkeit und suchte seinen Prozessbevollmächtigten auf, der ihm mitteilte, er betrachte die außerordentliche Kündigung der Beklagten als unwirksam. Am 02.11.2009 fand zwischen dem Kläger und der Geschäftsführerin L1 ein Telefongespräch statt, dessen Inhalt ebenfalls zwischen den Parteien streitig ist.

Eine weitere Abmahnung erteilte die Beklagte dem Kläger unter dem 02.11.2009 in dem sie ihm vorwarf, am 02.11.2009 um 11.15 Uhr den Betrieb ohne Abmeldung verlassen zu haben. Danach forderte die Geschäftsführerin L1 den Kläger in einem Telefongespräch am 02.11.2009 auf, den überlassenen Firmenwagen WV Eos herauszugeben. Die gleiche Aufforderung erhielt der Kläger mit Schreiben vom 03.11.2009.

Mit Schreiben vom 04.11.2009, dem Kläger am nächsten Tag zugegangen, sprach die Beklagte eine weitere außerordentliche Kündigung aus, die sie ausweislich des Kündigungsschreibens auf das Verlassen des Arbeitsplatzes am 02.11.2009 stützte.

Da der Kläger den Dienstwagen nicht herausgab, erstattete die Beklagte am 06.11.2009 Strafanzeige gegen den Kläger. Als die Polizei den Kläger aufsuchte, gab dieser die Schlüssel für das Dienstfahrzeug an die Polizisten heraus, nicht aber das Kraftfahrzeug selbst, dies wurde erst am 13.11.2009 herausgegeben.

Mit beim Arbeitsgericht am 04.11.2009 eingegangener Klage wehrte sich der Kläger zunächst gegen die Änderungskündigung vom 29.10.2009 und begehrte die Entfernung der Abmahnungen vom 26.10. und 27.10.2009 aus seiner Personalakte. Am 13.11.2009 erweiterte der Kläger die Klage auf die Kündigung vom 04.11.2009 sowie auf die Entfernung der Abmahnung vom 02.11.2009.

Der Kläger hat beide Kündigungen für unwirksam und die Abmahnungen für unrichtig gehalten.

Er hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die schriftliche Kündigung der Beklagten vom 29.10.2009, ihm zugegangen am 30.10.2009, nicht fristlos aufgelöst worden ist;

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht;

die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 26.10.2009 aus seiner Personalakte zu entfernen;

die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 27.10.2009 aus seiner Personalakte zu entfernen;

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die schriftliche Kündigung der Beklagten vom 04.11.2009, zugegangen am 05.11.2009, nicht fristlos aufgelöst worden ist;

die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 02.11.2009 aus seiner Personalakte zu entfernen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die außerordentliche Änderungskündigung hat sie auf das Verhalten des Klägers am 27.10.2009 gestützt. Die außerordentliche Kündigung vom 04.11.2009 sei wegen der Nichtherausgabe des Firmenfahrzeugs ausgesprochen worden, die eine Unterschlagung darstelle. Darüber hinaus hätten sich im Zeitraum vom 14.09. bis zum 30.09.2009 mehrere merkwürdige Vorfälle und Störungen im Betrieb ereignet, nachdem dem Kläger mitgeteilt worden ist, dass auch für ihn Kurzarbeit angeordnet werde.

Mit Urteil vom 27.07.2010 hat das Arbeitsgericht der Klage im Wesentlichen stattgegeben und nur die Klage hinsichtlich des Schreibens vom 26.10.2009 mangels Rechtsschutzbedürfnis abgewiesen. Die außerordentliche Änderungskündigung vom 29.10.2009 hat es als unwirksam angesehen, weil die Beklagte durch die Abmahnung vom 27.09.2009 auf ihr Kündigungsrecht verzichtet habe. Die Kündigung vom 04.11.2009 sei unwirksam, weil der Kläger zuvor nicht abgemahnt worden sei. Die Abmahnungen seien aus der Personalakte zu entfernen, da sie dem Bestimmtheitserfordernis nicht genügten.

Gegen das ihr am 04.08.2010 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 11.08.2010 Berufung eingelegt und diese am 06.09.2010 begründet.

Sie ist der Ansicht, einer Abmahnung vor der Kündigung vom 04.11.2009 habe es nicht bedurft, da die Nichtherausgabe des PKWs eine Straftat dargestellt habe. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts sei auch die Abmahnung vom 27.10.2009 bestimmt genug. Die Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts zur fristlosen Kündigung vom 20.10.2010 werde nicht angegriffen. Die Berufung richte sich nicht gegen die erstinstanzlichen Ausführungen zur Abmahnung vom 02.11.2009.

Sie beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 27.07.2010 – 5 Ca 3486/09 – aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil. Das Fahrzeug sei dem Kläger auch zur privaten Nutzung überlassen worden, deswegen habe keine Herausgabepflicht bestanden. Deswegen sei die Kündigung vom 04.11.2009 unwirksam.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zum Teil unzulässig, im zulässigen Teil aber unbegründet.

Soweit die Berufung sich gegen die Entscheidung zur Kündigung vom 04.11.2009 und zur Abmahnung vom 27.10.2009 richtet, ist die Berufung ordnungsgemäß begründet worden und damit zulässig. In Bezug auf die Kündigung vom 29.10.2009 ist die Berufung mangels ausreichender Begründung unzulässig.

1. Mit Schriftsatz vom 10.08.2010 hat die Beklagte Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn eingelegt. In der Berufungsbegründung vom 06.09.2010 hat sie einen unbeschränkten Antrag angekündigt, jedoch im Text ausgeführt, dass sie die Rechtsauffassung des erstinstanzlichen Gerichts zur fristlosen Kündigung vom 29.10.2009 und zur Abmahnung vom 02.11.2009 nicht angreife. In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte klargestellt, dass sich die Berufung auch gegen die Klageabweisung betreffend die Kündigung vom 29.10.2009 richte.

2. Unabhängig davon, wie das Vorbringen der Beklagten in der mündlichen Verhandlung zu qualifizieren ist, sind unzweifelhaft Gegenstand der Berufung die Kündigung vom 04.11.2009 sowie die Abmahnung vom 27.10.2009. Gegenstand der Berufung ist jedenfalls nicht die Entscheidung über die Abmahnung vom 02.11.2009. Aus der Berufungsbegründung folgt, dass die Entscheidung des Arbeitsgerichts insofern nicht angefochten werden soll. Ob die Kündigung vom 29.10.2009 tatsächlich Gegenstand der Berufung geworden ist, ist zweifelhaft. Trotz des unumschränkten Antrags hat die Beklagte mitgeteilt, dass sie die Rechtsauffassung des erstinstanzlichen Gerichtes zu dieser Kündigung nicht angreife. Auch auf den rechtlichen Hinweis des Gerichts vom 29.09.2010, der deutlich macht, dass nur teilweise Berufung eingelegt worden sei, hat die Beklagte nicht reagiert. Ob durch die Erklärung in der mündlichen Verhandlung vom 09.11.2010 auch die Kündigung vom 29.10.2009 wirksam Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden ist, mag aber im Ergebnis offen bleiben, da die Berufung jedenfalls insoweit unzulässig ist.

4. Nach § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Bezeichnung der Umstände enthalten, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Damit soll gewährleistet sein, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz ausreichend vorbereitet wird, indem sie den Berufungsführer anhält, die Beurteilung des Streitfalls durch das Arbeitsgericht zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und aus welchen das angefochtene Urteil für unrichtig gehalten wird. Damit wird bloß formelhaften Berufungsbegründungen entgegengewirkt und eine Beschränkung des Rechtsstreits im Berufungsverfahren erreicht. Die Berufungsbegründung muss auf den jeweiligen Streitfall zugeschnitten sein und im Einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art sowie aus welchen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Eine schlüssige, rechtlich haltbare Begründung ist jedoch nicht erforderlich. Die Berufungsbegründung muss sich also mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn es diese bekämpfen will (vgl. zuletzt BAG Urteil vom 08.10.2008 5 AZR 526/07 NZA 2008, S. 1429, 1430).

Diesen Anforderungen wird die Berufungsbegründung in Bezug auf die Kündigung vom 29.10.2009 schon deswegen nicht gerecht, weil die Rechtsauffassung des erstinstanzlichen Gerichts ausdrücklich nicht angegriffen wird.

II.

In dem zulässigen Teil ist die Berufung unbegründet.

1. Das Arbeitsverhältnis ist auch durch die Kündigung vom 04.11.2009 weder fristlos noch fristgerecht aufgelöst worden. Dies hat das Arbeitsgericht zu Recht entschieden.

a) Die Kündigung ist nicht als außerordentliche wirksam. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist deswegen nicht beendet.

aa) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Der wichtige Grund ist dabei nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zweistufig zu prüfen (vgl. nur BAG Urteil vom 10.12.2009 2 AZR 534/08 NZA 2010, S. 698 ff.). Daher ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht.

bb) Entgegen dem Wortlaut des Kündigungsschreibens stützt die Beklagte die Kündigung darauf, dass der Kläger das Firmenfahrzeug trotz Aufforderung nicht herausgegeben hat.

(1) Zum Zeitpunkt der Aufforderung und zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 04.11.2009 war das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht beendet, da mittlerweile (mangels zulässiger Berufung) rechtskräftig feststeht, dass die Kündigung vom 29.10.2009 unwirksam war. Zwischen den Parteien steht nicht im Streit, dass der Firmenwagen dem Kläger auch zur privaten Nutzung überlassen war. Daher stellt der Firmenwagen einen geldwerten Vorteil und einen Sachbezug dar, so dass er zum gemäß § 611 Abs. 1 letzter Halbsatz BGB geschuldeten Arbeitsentgelt und damit zur Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers gehört (ständige Rechtsprechung des BAG Urteil vom 05.09.2002 8 AZR 702/01 AP BGB § 280 n. F. Nr. 1; Urteil vom 09.12.2006 9 AZR 294/06 AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21). Damit war der Kläger objektiv zur Herausgabe nicht verpflichtet, da auch nicht ersichtlich ist, dass die Parteien ein wirksames Widerrufsrecht vereinbart hätten.

(2) Ob das Herausgabeverlangen der Beklagten allerdings berechtigt war, ist nicht retrospektiv zu betrachten, sondern aus Sicht der damaligen Situation, dem Zugang der Kündigung.

Zum Zeitpunkt des Herausgabeverlangens war das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 29.10.2010 fristlos gekündigt. Die geänderten Bedingungen hat der Kläger nicht akzeptiert, so dass nur der Bestand des Arbeitsverhältnisses, nicht aber der geänderte Fortbestand (ohne Dienstwagen) in Rede stand.

Grundsätzlich ist der Arbeitnehmer verpflichtet, bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses die dem Arbeitgeber zustehenden Gegenstände, sei es nun Eigentum oder Leasinggut, also auch das Dienstfahrzug herauszugeben. Jedoch steht zum Zeitpunkt der außerordentlichen Kündigung nicht mit Sicherheit fest, ob das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung aufgelöst werden wird. Es entsteht mithin mit Ausspruch der Kündigung ein Schwebezustand, in dem tatsächlich unklar ist, ob das Arbeitsverhältnis beendet worden ist oder nicht beendet worden ist und damit eine Herausgabepflicht besteht oder nicht. Da dem Kläger das Recht auf Privatnutzung des Firmenfahrzeugs eingeräumt war, ist es als mittelbarer Besitzer gemäß § 868 BGB anzusehen, so dass er dem Herausgabeverlangen der Beklagten das Recht zum Besitz entgegenhalten kann. Aufgrund der Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, die durch die außerordentliche Kündigung begründet wird, besteht zunächst grundsätzlich ein Herausgabeanspruch des Arbeitgebers an dem Firmenfahrzeug ungeachtet der Frage, ob die Kündigung wirksam ist oder nicht. (vgl. Rolfs/ u.A. – Joussen, Arbeitsrecht, 2008, § 611 BGB Rn 154; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 12. Aufl. 2007, § 113 Rn 8; Münchener Handbuch Arbeitsrecht – Krause, 3. Aufl. 2009, § 60 Rn. 10; HWK-Thüsing, 4. Auflage 2010, § 611 BGB Rn 89; ErfK-Preis, 10. Aufl. 2011, § 611 BGB Rn. 523). Auch die Frage, ob das Entgelt fortzuzahlen ist, wird man während des Schwebezustands zunächst verneinen müssen. Grundsätzlich werden die Grundsätze gelten müssen, die das Bundesarbeitsgericht (Beschluss vom 27.02.1985 GS 1/84 BAGE 48, 122ff) zum Weiterbeschäftigungsanspruch während des Kündigungsschutzprozesses entwickelt hat

Ausnahmsweise kann eine Herausgabepflicht aber daran scheitern, dass bereits jetzt erkennbar ist, dass die Kündigung offensichtlich unwirksam ist (vgl. Arbeitsgericht Wetzlar, Beschluss vom 01.08.2986 2 GA 1/86 NJW 1987, 163; Rolfs/ u.A. – Joussen, Arbeitsrecht, 2008, § 611 BGB Rn 154; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 12. Aufl. 2007, § 113 Rn 8; Münchener Handbuch Arbeitsrecht – Krause, 3. Aufl. 2009, § 60 Rn. 10; HWK-Thüsing, 4. Auflage 2010, § 611 BGB Rn 89; ErfK-Preis, 10. Aufl. 2011, § 611 BGB Rn. 523; zur Weiterbeschäftigungsverpflichtung vgl. LAG Baden-Württemberg Beschluss vom 30.06.2010 19 Sa 22/10 Beck-RS 2010, 71928). Ist die Kündigung offensichtlich unwirksam, besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Kläger im Prozess obsiegt und er deswegen Anspruch auf die weitere Zurverfügungstellung des Fahrzeugs hat. In diesem Falle wäre es unbillig, dem Kläger lediglich einen finanziellen Ausgleich für den Zeitraum des Entzugs des Fahrzeugs zuzuerkennen.

Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor. Die Beklagte hat unter dem 29.10.2009 eine fristlose Änderungskündigung ausgesprochen, die sie auf den gleichen Vorfall stützt, den sie mit Schreiben vom 27.10.2009 bereits abgemahnt hatte. Dieses Fehlverhalten konnte nicht mehr zur Begründung einer außerordentlichen Kündigung herangezogen werden (vgl. BAG Urteil vom 13.12.2007 6 AZR 145/07 NZA 2008, S. 403). Zu dem war dem Kläger auch die Annahme des fristlosen Änderungsangebotes nicht zumutbar. Denn auch bei der verhaltensbedingten fristlosen Änderungskündigung muss der Arbeitgeber sich darauf beschränken, nur solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Dazu gehört jedenfalls nicht die Vereinbarung, alle Überstunden seien mit der festgelegten Vergütung abgegolten. Da der Kläger jedenfalls bis zum Zugang der weiteren Kündigung keine Herausgabepflicht für das Fahrzeug hatte, lag schon auf der ersten Stufe kein wichtiger Grund vor, der die Beklagte zur außerordentlichen Kündigung berechtigte. Dies war dem Kläger auch erkennbar. Nach anwaltlicher Beratung konnte er davon ausgehen, dass die Kündigung keinen Bestand haben würde und er das Fahrzeug behalten kann. Damit fehlt es auch an einer schuldhaften Pflichtverletzung.

cc) Selbst wenn man mit der Beklagten die Nichtherausgabe des Firmenfahrzeugs als wichtigen Grund ansähe, wäre die Kündigung auf der zweiten Stufe unwirksam. Denn der Beklagten ist die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile hier zumutbar.

Bei der Kündigung handelt es sich nach dem Prognoseprinzip nicht um eine Sanktion für Vertragspflichtverletzungen, sondern sie soll für die Zukunft Risiken weiterer Pflichtverletzungen vermeiden. Deswegen muss sich die Pflichtverletzung auch noch in der Zukunft belastend auswirken (vgl. BAG Urteil vom 12.01.2006 2 AZR 179/05 AP KSchG 1969, § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54; Urteil vom 21.11.1996 2 AZR 397/95 AP BGB § 626 Nr. 130). Von einer negativen Prognose kann ausgegangen werden, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer könne den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut oder in gleicher oder in ähnlicher Weise verletzen (vgl. BAG Urteil vom 12.01.2006 2 AZR 192/05 AP KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 154; Urteil vom 12.01.2006 2 AZR 179/05 AP KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 154). Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus (vgl. § 314 Abs. 2 BGB), die der Objektivierung der negativen Prognose dient. Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine vertraglichen Pflichten, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch in Zukunft zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Damit ist die Abmahnung nicht nur Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, sondern zugleich ein notwendiger Bestandteil der Anwendung des Prognoseprinzips. Daher hätte die Beklagte hier auch zunächst eine Abmahnung aussprechen müssen, um ihre Prognose zu stützen (vgl. LAG München Urteil vom 21.09.2007 7 Sa 1255/06 Beck-RS 2009, 61609). Wegen des Kläger gemachten Vorwurfs war er jedenfalls vorher nicht in Erscheinung getreten. Er konnte auch nicht damit rechnen, die Beklagte werde wegen der Nichtherausgabe des Firmenfahrzeugs fristlos kündigen.

b) Die Kündigung ist auch als ordentliche Kündigung unwirksam. Die mangelnde soziale Rechtfertigung nach § 1 Abs. 1 KSchG folgt aus den obigen Erörterungen.

2) Der Kläger hat auch Anspruch auf Entfernung der Abmahnung vom 27.10.2009 aus seiner Personalakte, wie das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt hat.

a) Dieser Anspruch ergibt sich in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB (Vgl. BAG Urteil vom 23.06.2009 2 AZR 606/08 NZA 2009, S. 1011ff; m.w.N.). Mit der Abmahnung übt der Arbeitgeber sein arbeitsvertragliches Gläubigerrecht aus. Als Gläubiger der Arbeitsleistung weist er den Arbeitnehmer als seinen Schuldner auf dessen vertragliche Pflichten hin und macht ihn auf die Verletzung dieser Pflichten aufmerksam. Zugleich fordert er ihn für die Zukunft zu einem vertragstreuen Verhalten auf und kündigt individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung an (vgl. BAG Urteil vom 23.06.2009 2 AZR 606/08 NZA 2009 S. 1011 ff.). Eine solche missbilligende Äußerung des Arbeitgebers in Form einer Abmahnung kann den Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen und seinem Persönlichkeitsrecht beeinträchtigen. Darin liegt der Grund, warum der Arbeitnehmer die Beseitigung dieser Abmahnung verlangen kann, wenn die Abmahnung formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt oder kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers am Verbleib der Abmahnung in der Personalakte mehr besteht (vgl. zum Ganzen BAG Urteil vom 23.06.2009 2 AZR 606/08 NZA 2009, S. 1011ff.).

b) Die Abmahnung vom 27.10.2009 entspricht hier nicht dem Bestimmtheitsgebot, wie auch das Arbeitsgericht bereits im Einzelnen zutreffend dargelegt hat. Denn anders als die Beklagte meint, dokumentiert die Abmahnung nicht nur den Vorfall vom 27.10.2009, sondern bezieht sich allgemein auf das Verhalten des Klägers. Denn in ihr wird mitgeteilt, dass sein „schlechtes Benehmen“ und sein „unmögliches Verhalten gegenüber der Geschäftsleitung und Mitarbeitern“ nicht mehr geduldet werde. Der Vorfall vom 27.10.2009 betrifft aber allein das Verhältnis zwischen dem Kläger und der Geschäftsleitung. Damit wird dem Kläger in der Abmahnung auch vorgeworfen, dass sein Verhalten gegenüber den Mitarbeitern nicht hinzunehmen sei. Damit wird ein weiterer Vorwurf erhoben, der jedoch nicht näher erläutert wird. Aus der Abmahnung muss daher der Leser entnehmen, dass der Kläger sich nicht nur konkret am 27.10.2009 falsch verhalten hat, sondern dieses sein Verhalten prägend sei für sein Auftreten im Betrieb. Was damit genau gemeint ist, ergibt sich aus der Abmahnung nicht, und macht sie daher zu unbestimmt.

III.

Die Beklagte hat gemäß § 97 ZPO die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.

Ein Anlass, die Revision zuzulassen, ist nicht ersichtlich.

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Vorinstanz: Arbeitsgericht Iserlohn, Urteil vom 27.07.2010, 5 Ca 3486/09

Nachfolgende Instanz: Bundesarbeitsgericht, 9 AZN 1382/10

LAG Hamm – 12 Sa 1376/10

Fristlose Kündigung – Privatnutzung des Dienstfahrzeugs, Herausgabe im laufenden Kündigungsschutzverfahren

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