LAG Hamburg – 1 Sa 34/10

Zum Anspruch auf Entfernung einer unberechtigten Abmahnung aus der Personalakte

Landesarbeitsgericht Hamburg 1. Kammer, Urteil vom 14.12.2010, 1 Sa 34/10

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 23. Juni 2010 (8 Ca 58/10) teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, die Abmahnung vom 27. Januar 2010 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.

Die Beklagte trägt 21 Hundertstel der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und die Kosten der Berufung, der Kläger trägt 79 Hundertstel der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

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Der Kläger verlangt mit der Klage, die Beklagte zu verpflichten, eine Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen.

2

Der 1967 geborene, verheiratete Kläger ist seit dem 1. August 2000 aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 5. April/2. Mai 2000 (Anlage K 1 zur Klagschrift, Bl. 6 d.A.) bei der Beklagten beschäftigt, zuletzt als Leiter der Abteilung BW 3 (Kaufmännisches Immobilienmanagement) zu einem Bruttomonatsentgelt in Höhe von € 5.621,62. Der Kläger arbeitete letztmals am 19. November 2007 für die Beklagte, bei der insgesamt ca. 11.000 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer angestellt sind. Anschließend wurde er nicht mehr beschäftigt.

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Zwischen den Parteien gab und gibt es mehrere Rechtsstreitigkeiten. Das Landesarbeitsgericht Hamburg stellte mit Urteil vom 7. Januar 2010 unter Nichtzulassung der Revision fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die seinerzeit zuletzt ausgesprochenen Kündigungen nicht aufgelöst worden sei, und wies Auflösungsanträge der Beklagten zurück. Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 7. Januar 2010 erklärte die Beklagte, dass sie anrege, die Revision zuzulassen. Der Tenor des Urteils wurde den Prozessbevollmächtigten der Parteien vom Gericht noch am 7. Januar 2010 per Fax übermittelt, das Protokoll der mündlichen Verhandlung bis zum 16. Januar 2010 zugesandt. Die Beklagte forderte den Kläger mit Schreiben vom 26. Januar 2010 (Anlage K 2 zur Klagschrift, Bl. 7 d.A.) auf, sich am folgenden Tag um 9.00 Uhr am Empfang zur Arbeitsaufnahme zu melden. Dieses Schreiben wurde der im Hause des Klägers anwesenden Mutter des Klägers um ca. 13.30 Uhr von einer Botin ausgehändigt. Der Kläger erschien am 26. Januar 2010 nicht zur Arbeit. Daraufhin erteilte die Beklagte ihm mit Schreiben vom 27. Januar 2010 (Anlage K 3 zur Klagschrift, Bl. 8 d.A.) eine Abmahnung und forderte ihn zugleich auf, sich am 28. Januar 2010 um 9.00 Uhr zur Arbeitsaufnahme zu melden. Dieses Schreiben wurde dem in der Wohnung des Klägers anwesenden Vater des Klägers um 15.40 Uhr von einer Botin ausgehändigt. Die Schreiben wurden dem Prozessbevollmächtigten des Klägers zeitgleich per Fax übersandt. Der Kläger erschien auch am 28. Januar 2010 nicht zur Arbeit. Er antwortete mit einem Anwaltsschreiben vom 29. Januar 2010 auf die Schreiben der Beklagten, bei der Beklagten eingegangen am 1. Februar 2010. Am 15. Februar 2010 wurde den Parteien die vollständig abgesetzte Entscheidung des Landesarbeitsgerichts zugestellt.

4

Die Beklagte teilte dem bei ihr gebildeten Personalrat mit Schreiben vom 29. Januar 2010 (Anlage B 7 zum Schriftsatz der Beklagten vom 8. März 2010, Bl. 40 ff d.A.) mit, dass sie beabsichtige, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zu kündigen. Ferner unterrichtete sie den Personalrat am 29. Januar 2010 um 12.00 Uhr darüber, dass der Kläger seinem Arbeitsplatz weiter ferngeblieben sei. Der Personalrat entschied am 29. Januar 2010 gegen 13.00 Uhr, der Kündigung zuzustimmen. Anschließend veranlasste die Beklagte den Ausspruch der Kündigung. Das Kündigungsschreiben (Anlage K 5 zur Klagschrift, Bl. 12 d.A.) wurde der Mutter des Klägers von der Botin um 16.15 Uhr unter der Wohnanschrift des Klägers ausgehändigt, nachdem die Mutter des Klägers zuvor mitgeteilt hatte, dass der Kläger nicht anwesend sei.

5

Dem Personalrat wurde mit Schreiben vom 18. Februar 2010 (Anlage B 11 zum Schriftsatz der Beklagten vom 24. März 2010, Bl. 51 d.A.) mitgeteilt, dass der Kläger auch am 29. Januar 2010 nicht zur Arbeit erschienen sei. Mit Schreiben vom 26. Februar 2010 (Anlage B 12 zum Schriftsatz der Beklagten vom 24. März 2010, Bl. 52 d.A.) stimmte der Personalrat auch insoweit der Kündigung zu.

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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Abmahnung „unwirksam“ sei, weil er keine Vertragspflichtverletzung begangen habe.

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Der Kläger hat unter Rücknahme des Antrages zu 2 beantragt,

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1) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 29. Januar 2010 weder mit ihrem Zugang beendet worden ist noch zu einem späteren Termin beendet werden wird;

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3) die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 27. Januar 2010 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen;

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4) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 73.081,06 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf

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– € 5.621,62	vom 16. Januar 2009 bis zum 15. Februar 2009,
– € 11.243,24	seit dem 16. Februar 2009 bis zum 1. März 2009,
– € 16.864,86	vom 16. März 2009 bis zum 15. April 2009,
– € 22.486,48	vom 16. April 2009 bis zum 15. Mai 2009,
– € 28.108,10	vom 16. Mai 2009 bis zum 15. Juni 2009,
– € 33.729,72	vom 16. Juni 2009 bis zum 15. Juli 2009,
– € 39.351,34	vom 16. Juli 2009 bis zum 15. August 2009,
– € 44.972,96	vom 16. August 2009 bis zum 15. September 2009,
– € 50.594.58	vom 16. September 2009 bis zum 15. Oktober 2009,
– € 56.216,20	vom 16. Oktober 2009 bis zum 15. November 2009,
– € 66.054,04	vom 16. November 2009 bis zum 15. Dezember 2009,

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sowie auf den Gesamtbetrag seit dem 16. Dezember 2009 zu zahlen;

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5) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere € 18.485,02 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf

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– € 1.064,74	vom 18. Januar 2010 bis zum 15. Februar 2010,
– € 6.859,50	vom 16. Februar 2010 bis zum 15. März 2010,
– € 12.672,26	vom 16. März 2010 bis zum 15. April 2010

15

sowie auf den Gesamtbetrag seit dem 16. April 2010 zu zahlen;

16

6) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere € 1.116.64 netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf

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– € 478,56	vom 16. Dezember 2008 bis zum 15. Dezember 2009,
– € 957,12	vom 16. Dezember 2009 bis zum 15. April 2010

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sowie auf den Gesamtbetrag seit dem 16. April 2010 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

21

Sie hat die Auffassung vertreten, dass der Kläger aufgrund des landesarbeitsgerichtlichen Urteils mit einer kurzfristigen Aufforderung zur Arbeitsaufnahme hätte rechnen müssen. Sein Prozessbevollmächtigter werde ihn hierauf hingewiesen haben. Die Beklagte habe sich schon vor der Zustellung des vollständig abgefassten Urteils des Landesarbeitsgerichts entschlossen, den Arbeitsplatz des Klägers wieder einzurichten, einen Ausweis für den Kläger fertigen zu lassen, einen PC anschließen und vernetzen zu lassen und alle übrigen Vorkehrungen für eine Rückkehr des Klägers an seinen Arbeitsplatz zu treffen. Nachdem dieses abgeschlossen gewesen sei, habe sie den Kläger zum Arbeitsantritt aufgefordert.

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Die Beklagte hat widerklagend beantragt,

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den Kläger zu verurteilen, der Beklagten Auskunft darüber zu erteilen, welche Einkünfte aus selbständiger und unselbständiger Tätigkeit und welche staatlichen geldwerten Leistungen von ihm in dem Zeitraum 1. Januar 2008 bis 29. Januar 2010 erzielt worden sind.

24

Der Kläger hat beantragt,

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die Widerklage abzuweisen.

26

Durch Urteil vom 23. Juni 2010 hat das Arbeitsgericht Hamburg dem Klagantrag zu 1 und der Widerklage unter Abweisung der Klage im Übrigen stattgegeben. Wegen der Einzelheiten des Urteils wird auf Bl. 98 bis 114 d.A. verwiesen. Gegen dieses Urteil, das dem Kläger am 26. Juli 2010 zugestellt wurde, hat er mit Schriftsatz vom 13. August 2010, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 16. August 2010, Berufung eingelegt. Mit Schriftsatz vom 24. September 2010, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am selben Tage, hat er eine Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist beantragt. Das Landesarbeitsgericht hat die Frist durch Beschluss vom 27. September 2010 bis zum 26. Oktober 2010 verlängert. Mit Schriftsatz vom 26. Oktober 2010, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am selben Tage, hat der Kläger die Berufung begründet.

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Der Kläger meint, dass er einen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus seiner Personalakte habe. Er sei nicht zur Arbeit verpflichtet gewesen, weil die Beklagte den Annahmeverzug nicht zuvor beendet gehabt hätte. Nicht einmal eine Aufforderung, das Arbeitsverhältnis als ungekündigtes fortzusetzen, begründe eine Arbeitspflicht. Auf alle Fälle aber hätte die Beklagte eine angemessene Frist von mindestens 14 Tagen zur Annahme des Angebots geben müssen.

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Der Kläger beantragt,

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unter teilweiser Aufhebung des Teilurteils des Arbeitsgerichts Hamburg vom 23. Juni 2010 die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 27. Januar 2010 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

32

Sie hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend und trägt vor, dass die im Termin zur mündlichen Verhandlung am 7. Januar 2010 erklärte Anregung, die Revision zuzulassen, nur allgemein gehalten und auch scherzhafter Natur gewesen sei. Sie habe zum Hintergrund gehabt, dass in einem vorangegangenen Rechtsstreit die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten Erfolg gehabt hätte.

Entscheidungsgründe

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Die Berufung ist zulässig und begründet.

34

1) Gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchstabe b ArbGG ist die Berufung statthaft. Sie ist im Sinne der §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden.

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Im Übrigen bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung.

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2) Die Berufung ist begründet, weil Klage, soweit über sie zu entscheiden ist, zulässig und begründet ist.

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a) Die Klage ist zulässig. Mit ihr verlangt der Kläger eine hinreichend bestimmte Leistung, nämlich die Herausnahme des Abmahnungsschreibens aus seiner Personalakte.

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b) Die Klage ist begründet. Der Kläger hat einen Anspruch darauf, dass die Beklagte die Abmahnung aus der Personalakte entfernt.

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Ein Arbeitnehmer kann verlangen, dass die Arbeitgeberin eine missbilligende Äußerung aus der Personalakte entfernt, wenn diese unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, die den Arbeitnehmer in seiner Rechtsstellung und seinem beruflichen Fortkommen beeinträchtigen können. Dies folgt aus der allgemeinen Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin, die auf dem Gedanken von Treu und Glauben beruht. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben hat die Arbeitgeberin das allgemeine Persönlichkeitsrecht in Bezug auf Ansehen, soziale Geltung und berufliches Fortkommen zu beachten. Bei einem objektiv rechtswidrigen Eingriff in sein Persönlichkeitsrecht hat der Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung von §§ 242, 1004 BGB Anspruch auf Widerruf bzw. Beseitigung der Beeinträchtigung (BAG, Urteil vom 27. November 1985, 5AZR101/84, EzA § 611 BGB Fürsorgepflicht Nr. 38 = AP Nr. 93 zu § 611 BGB Fürsorgepflicht). Für die Frage, ob eine Abmahnung zu Recht erfolgt ist, kommt es allein darauf an, ob der erhobene Vorwurf objektiv gerechtfertigt ist, nicht aber, ob das beanstandete Verhalten dem Arbeitnehmer auch subjektiv vorgeworfen werden kann (BAG, Urteil vom 7. September 1988, 5 AZR 625/87, EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 17 = AP Nr. 2 zu § 611 BGB Abmahnung).

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Nach diesen Grundsätzen besteht der vom Kläger geltend gemachte Anspruch, weil er die ihm in der Abmahnung vorgeworfene Pflichtverletzung nicht begangen hat. Er musste am 27. Januar 2010 nicht zur Arbeit erscheinen. Die Beklagte befand sich aufgrund der von ihr ausgesprochenen Kündigungen zumindest bis zum 26. Januar 2010 in Verzug mit der Annahme der Dienste des Klägers. Diesen Annahmeverzug hat sie mit der Erklärung in dem am 26. Januar 2010 überbrachten Schreiben nicht beendet. Der Annahmeverzug der Arbeitgeberin endet nur dann, wenn sie mit dem Angebot der Weiterbeschäftigung klarstellt, dass sie zu Unrecht gekündigt hat (BAG, Urteil vom 5. November 2003, 5 AZR 562/02, Rn. 22, Juris). Daran fehlt es vorliegend. Die Beklagte hat mit ihrem Schreiben vom 26. Januar 2010 nicht klargestellt, dass sie von einer Unwirksamkeit ihrer Kündigungen ausgeht. Soweit die Betreffzeile des Schreibens „Fortführung ihres Arbeitsverhältnisses aufgrund des Urteils des Landesarbeitsgerichts vom 7.1.2010“ lautet, bringt die Beklagte damit nicht zum Ausdruck, dass sie selbst ihre Kündigungen nicht mehr für wirksam ansieht. Vielmehr bezieht sich die Beklagte nur auf das Urteil des Landesarbeitsgerichts, das zu jener Zeit noch nicht rechtskräftig war. Da eine Arbeitgeberin verpflichtet ist, einen Arbeitnehmer auf sein Verlangen im Laufe eines Kündigungsschutzprozesses zu beschäftigen, wenn ein Arbeitsgericht die Unwirksamkeit einer Kündigung festgestellt hat (BAG GS, Beschluss vom 27. Februar 1985, EZA § 611 BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 9 = AP Nr. 14 zu § 611 BGB), lässt sich die Betreffzeile auch so verstehen, dass die Beklagte mit dem Schreiben ihre Bereitschaft erklärt, den Kläger diesem Anspruch entsprechend zu beschäftigen. Die Betreffzeile lautet nämlich nicht, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigungen fortgeführt werden soll. Die Beschäftigung des Klägers bis zur Rechtskraft einer Entscheidung im Kündigungsschutzprozess wäre eine jedenfalls teilweise Fortführung des Arbeitsverhältnisses. Auch im weiteren Text des Schreibens hat sich die Beklagte nicht zu einer Unwirksamkeit der Kündigungen bekannt, sondern auf die Ansicht des Landesarbeitsgerichts verwiesen. Dem lässt sich nicht entnehmen, dass die Beklagte sich dieser Meinung anschließt und das Gerichtsverfahren nicht weiter betreiben will. Vielmehr kann auch dieses als Angebot verstanden werden, den Beschäftigungsanspruch des Klägers zu erfüllen. Da die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts noch nicht rechtskräftig war, konnte die Beklagte das Kündigungsschutzverfahren mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesarbeitsgericht weiterbetreiben. Dass ein solches Verfahren nicht fernlag, zeigt die Erklärung im Termin zur mündlichen Verhandlung, dass die Revision zugelassen werden möge. Diese Erklärung wirkte auf das Gericht nicht nur wie ein scherzhafter Hinweis auf die in einem vorangegangenen Verfahren erfolgreich eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde, sondern als die Äußerung eines ernst gemeinten Wunsches der Beklagten. Damit war es nicht unwahrscheinlich, dass die Beklagte das Urteil des Landesarbeitsgerichts nicht zu akzeptieren bereit sein würde. In dieser Situation lässt sich der Erklärung der Beklagten nicht mit der gebotenen Klarheit entnehmen, dass die Beklagte von einem Bestand des Arbeitsverhältnisses ausgeht und dieses nun ungekündigt fortgeführt werden soll. Hierfür hätte sich die Beklagte deutlicher ausdrücken müssen.

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3) Die Kostenentscheidung folgt aus § 91, 92 ZPO. Die erstinstanzlichen Kosten sind entsprechend dem geänderten Verhältnis des erstinstanzlichen Obsiegens und Verlierens neu zu verteilen.

42

Es besteht kein Anlass zur Zulassung der Revision, weil die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht gegeben sind.