Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten – Abschluss eines mündlichen Geschäftsführerdienstvertrags – ruhendes Arbeitsverhältnis
Landesarbeitsgericht Hamburg, Beschluss vom 05.07.2010, 7 Ta 24/09
Leitsätze:
- Wechselt ein Arbeitnehmer in die Geschäftsführung seines Unternehmens, so verliert er den Status als Arbeitnehmer.
- Ein nur mündlich abgeschlossener Geschäftsführeranstellungsvertrag kann das Arbeitsverhältnis mangels Schriftform nicht beenden, es ruht daher für die Dauer der Geschäftsführertätigkeit.
- Das Arbeitsverhältnis lebt wieder auf, sobald der Geschäftsführer von seinem Amt abberufen wird.
Tenor
Auf die sofortige Beschwerde des Klägers wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 20. Oktober 2009 – 9 Ca 331/09 – abgeändert.
Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen wird für zulässig erklärt.
Die Beklagte hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Gründe
I.
1
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit zweier ordentlicher Kündigungen.
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Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer, es besteht ein Betriebsrat.
3
Der 48-jährige, verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger war gemäß schriftlichem Arbeitsvertrag vom 15. Februar 2001 seit dem 01. Juli 1996 als kaufmännischer Angestellter bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der BAT (Industrie) GmbH beschäftigt. Der Arbeitsvertrag vom 15. Februar 2001 beinhaltet u.a. eine Regelung über besonderen Bestandsschutz nach Vollendung des 50. Lebensjahres und eine Regelung über die Rechtsfolgen vorzeitiger Pensionierung bei Bereichsleitern. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde mit Zusatzvereinbarung vom 01. November 2006 auf die Beklagte übergeleitet. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlagen K 1 bis 2 zur Klageschrift verwiesen.
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Der Kläger bezieht derzeit eine Festvergütung in Höhe brutto € 204.515,00 jährlich zuzüglich einer Sonderzahlung und einer variablen Vergütung im Rahmen der Vorgaben der Muttergesellschaft BAT PLC, London.
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Der Kläger wurde mit Wirkung zum 01. Februar 2008 in die Geschäftsführung der Beklagten berufen. Ein schriftlicher Geschäftsführervertrag wurde zwischen den Parteien nicht geschlossen. Bis zu seiner Ernennung zum Geschäftsführer der Beklagten besetzte der Kläger die Position des Head of Corporate Controlling.
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Mit Schreiben vom 28. Mai 2009 erhielt der Kläger von der Beklagten eine Beschlussvorlage für die Sitzung des Aufsichtsrates am 27. Mai 2009, aus der sich ergab, dass die Bestellung des Klägers mit Wirkung zum 15. Juni 2009 aus wichtigem Grund widerrufen und das mit ihm bestehende Geschäftsführer-Dienstverhältnis ordentlich gekündigt werden sollte. Auf der Sitzung des Aufsichtsrates der Beklagten vom 27. Mai 2009 wurde der Kläger als Geschäftsführer der Beklagten mit Wirkung zum 15. Juni 2009, 24 Uhr aus wichtigem Grund abberufen. Die Abberufung des Klägers wurde am 09. Juli 2009 in das Handelsregister eingetragen. Hinsicht der Einzelheiten wird auf die Anlagen K 5 – 7 zum Schriftsatz des Klägers vom 08. Oktober 2009 verwiesen.
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Mit Schreiben vom 03. Juni 2009 erklärte die Beklagte die Kündigung des Geschäftsführer-Anstellungsverhältnisses zum 30. Juni 2011. Insoweit wird auf die Anlage K 5 zur Klageschrift verwiesen.
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Die Kündigung vom 03. Juni 2009 wurde mit Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Klägers am 16. Juni 2009 gemäß § 174 BGB zurück gewiesen. Insoweit wird auf die Anlage K 8 zum Schriftsatz des Klägers vom 08. Oktober 2009 verwiesen.
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Mit Schreiben vom 05. Juni 2009 erklärte die Beklagte die vorsorgliche Kündigung aller etwaig bestehenden oder sonstigen Dienstverhältnisse zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Mit Schreiben vom 16. Juni 2009 erklärte die Beklagte erneut und höchst vorsorglich zum nächstzulässigen Zeitpunkt die Kündigung aller etwa bestehenden Arbeits- oder sonstigen Dienstverhältnisse. Insoweit wird auf die Anlagen K 3 bis K 4 zur Klageschrift verwiesen.
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Mit der am 24. Juni 2009 erhobenen Kündigungsschutzklage hat sich der Kläger gegen die ausgesprochenen Kündigungen vom 05. und 16. Juni 2009 gewandt.
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Mit Schriftsatz vom 26. August 2009 hat die Beklagte bestritten, dass das Arbeitsgericht für die Entscheidung des Rechtsstreites zuständig sei.
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Der Kläger hat gemeint, das Arbeitsgericht sei zuständig, da er die Feststellung beantrage, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die beiden streitbefangenen Kündigungen der Parteien nicht beendet wird. Es handele sich um einen sogenannten „Sic-non-Fall“.
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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, das ursprünglich bestehende Arbeitsverhältnis sei mit der Berufung des Klägers in die Geschäftsführung der Beklagten nicht aufgehoben worden. Die Aufhebung hätte einer schriftlichen Vereinbarung bedurft. So habe das Arbeitsverhältnis der Parteien als ruhendes Arbeitsverhältnis neben dem Geschäftsführer-Dienstverhältnis fortbestanden und sei mit der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten aktiviert worden.
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Der Kläger hat gemeint, dieses Ergebnis sei im Übrigen auch sachgerecht. Es sei keinesfalls anzunehmen, dass er, der Kläger, mit der Bestellung in die Geschäftsführung, die nur mit der turnusmäßigen Anhebung seiner Bezüge verbunden gewesen sei, auf die Rechte aus seinem Arbeitsvertrag und insoweit insbesondere den 12-jährigen Bestandsschutz sowie die unmittelbar bevorstehende „Unkündbarkeit“ nach Erreichen des 50. Lebensjahres verzichten wollte.
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Der Kläger hat beantragt,
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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 05. Juni 2009 nicht beendet wird;
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2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 16. Juni 2009 nicht beendet wird;
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3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern über den 30. Juni 2011 hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht;
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4. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger über den 30. Juni 2011 hinaus zu unveränderten vertraglichen Bedingungen weiter zu beschäftigen.
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Sowie vorsorglich
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5. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 03. Juni 2009 nicht beendet wird.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Die Beklagte hat gemeint, mit Abschluss des Anstellungsvertrages sei das bisherige Arbeitsverhältnis beendet worden. Mit dem Geschäftsführer-Dienstvertrag werde ein Vertragsverhältnis begründet, für das der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten nicht gegeben sei. Der Anwendung dieser Rechtsprechung stehe auch nicht das Schriftformerfordernis des § 623 BGB entgegen. Dafür spreche zum einen, dass die Vorschrift nur die „Beendigung“ des Arbeitsverhältnisses betreffe. Zweck der Regelung sei wegen der Wahrung der Rechtssicherheit und der mit dieser verbundenen Beweisfunktion auch die Warnfunktion des Schriftformerfordernisses, welche dem Arbeitnehmer die einschneidenden Konsequenzen der Beendigung deutlich machen solle. Im Gegensatz dazu begründe die Bestimmung zum Organmitglied aber eine Besserstellung des Betroffenen. Anders als bei einem Aufhebungsvertrag bestehe hier weder Bedarf noch besondere Rechtssicherheit nach einer Warnung des zukünftigen Geschäftsführers über die Folgen seiner Beförderung. Terminologisch finde daher lediglich eine inhaltliche „Umgestaltung“, nicht jedoch eine Beendigung statt. Zwischen der Gesellschaft und dem Arbeit- bzw. Dienstnehmer bestehe ein Dauerschuldverhältnis. Durch den „Beförderungsvertrag“ zum Geschäftsführer werde dieses Rechtsverhältnis nicht beendet, sondern lediglich abgelöst.
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Darüber hinaus dürfe sich der Kläger im Hinblick auf § 242 BGB jedenfalls nicht auf das Schriftformerfordernis des § 623 BGB berufen. Mit der Bestellung zum Geschäftsführer hätten die Parteien konkludent eine Vereinbarung getroffen, dass der Kläger einen völlig neuen Aufgaben- und Verantwortungsbereich übernehme und die Pflichten aus seinem alten Arbeitsverhältnis erlöschen. Die Weisungsungebundenheit des Geschäftsführers erfordere gerade die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Dem Betroffenen sei bewusst, dass er seinen sozialen Besitzstand aus dem Arbeitsverhältnis aufgebe. Mit der Geschäftsführerbestellung habe der Kläger außerdem zugleich eine höhere Vergütung erhalten, welche u.a. auch ein Risikoausgleich für den verhinderten Bestandsschutz darstelle.
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Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, das Ergebnis sei auch interessengerecht. Würde das alte Arbeitsverhältnis wieder aufleben, so hätte die Beklagte unmittelbar nach Beendigung des Dienstverhältnisses wieder die Erfüllung der (früheren) arbeitsvertraglichen Pflichten fordern können. Eine solche „Zwangsdegradierung“ könne von den Parteien nicht gewollt gewesen sein.
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Mit Beschluss vom 20. Oktober 2009 – 9 Ca 331/09 – hat das Arbeitsgericht Hamburg den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für nicht eröffnet erachtet und den Rechtsstreit an das Landgericht Hamburg, Kammer für Handelssachen, verwiesen.
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Wegen der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Gründe des erstinstanzlichen Beschlusses unter II. (S. 6 – 11, Bl. 69 – 74 d. A.) verwiesen.
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Der Kläger hat gegen den seinen Prozessbevollmächtigten am 26. Oktober 2009 zugestellten Beschluss vom 09. November 2009 sofortige Beschwerde eingelegt und diese zugleich begründet.
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Der Kläger rügt, das Arbeitsgericht verkenne die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und der herrschenden Meinung zur Zuständigkeit der Arbeitsgerichte bei sogenannten Sic-non-Fällen.
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Der Kläger trägt zur Begründung seiner Beschwerde weiter vor, die Parteien hätten mit der Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer im März 2008 aus guten Gründen keinen schriftlichen, sondern nur einen mündlichen Geschäftsführer-Dienstvertrag geschlossen, da der Kläger Wert darauf gelegt habe, die Rechte aus dem Arbeitsverhältnis nicht zu verlieren. Der Kläger habe vor der Berufung in die Geschäftsführung in einem Gespräch mit seinem Vorgesetzten, dem Zeugen Herrn St., im Januar bzw. Februar 2008 sowohl in dessen Eigenschaft als Vorgesetzter als auch Geschäftsführer seiner Arbeitgeberin als auch Geschäftsführer der Gesellschaften seines Arbeitgebers ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er für den Fall der Berufung in die Geschäftsführung keinesfalls seinen Arbeitsvertrag bzw. sein Arbeitsverhältnis aufgeben und auf die damit verbundenen Rechte verzichten wolle. Er habe aus dem Umstand heraus, dass ihm, abweichend von anderen Fällen, anlässlich der Berufung in die Geschäftsführung der Beklagten kein schriftlicher Geschäftsführervertrag angeboten wurde, darauf vertrauen dürfen, dass der Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit der Berufung in die Geschäftsführung nicht angetastet würde, zumal er kurz zuvor gegenüber dem Zeugen St. darauf hingewiesen hätte, dass er seine Rechte aus dem Arbeitsvertrag nicht verlieren wollte.
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Der Kläger macht weiter geltend, das Arbeitsgericht habe ungeprüft den Vortrag der Beklagten übernommen, dass er, der Kläger, mit seiner Bestellung zum Geschäftsführer eine höhere Vergütung und damit einen Risikoausgleich für den verminderten Bestandsschutz erhalten habe. Diese Annahme sei unzutreffend. Auch habe er – entgegen den Behauptungen der Beklagten – auch keinen völlig neuen Aufgaben- und Verantwortungsbereich erhalten. Dazu trägt der Kläger weitere Einzelheiten vor.
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Der Kläger meint, vollends verfehlt sei in diesem Zusammenhang auch die Auffassung des Arbeitsgerichts, dass von einer konkludenten Aufhebung des Arbeitsverhältnisses auszugehen sei, da der Schutzzweck des Schriftformerfordernisses nach § 623 BGB vorliegend einen Rückgriff auf diese Norm nicht gebiete.
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Der Kläger beantragt,
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den Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 20. Oktober 2009 – 9 Ca 331/09 – abzuändern und festzustellen, dass der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet ist.
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Die Beklagte beantragt,
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die sofortige Beschwerde zurück zu weisen.
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Sie verteidigt den Beschluss des Arbeitsgerichts und nimmt Bezug auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie meint, der Kläger habe im Zuge der Berufung zum Geschäftsführer der Beklagten sein Arbeitsverhältnis einvernehmlich in ein Geschäftsführer-Dienstverhältnis umgewandelt. Sie trägt vor, der Kläger habe im Zuge seiner Berufung zum Geschäftsführer der Beklagten eine ganz erhebliche und auch objektiv herausragende Steigerung seiner Vergütung erfahren. Die Gesamtbezüge inklusive Boni usw. hätten sich 2008 um ein 21,57% erhöht. Der Kläger habe im Rahmen der Umwandlung seines Arbeitsverhältnisses in ein Geschäftsführer-Dienstverhältnis auch ein völlig neues Aufgaben- und Verantwortungsgebiet übernommen. Dazu trägt die Beklagte weitere Einzelheiten vor.
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Die Beklagte bestreitet das behauptete Gespräch zwischen dem Kläger und Herrn St. im Januar/Februar 2008 und rügt, die Behauptungen des Klägers zum Thema der Erhaltung seines Arbeitsverhältnisses vor seiner Berufung zum Geschäftsführer seinen unsubstantiiert.
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Die Beklagte meint, es handele sich bei dem Geschäftsführer-Dienstverhältnis nicht um ein völlig neues, von den ursprünglichen vertraglichen Beziehungen losgelöstes Rechtsverhältnis. Vielmehr hätten die Parteien ihr Vertragsverhältnis nur den geänderten Bedingungen anpassen wollen. Es handle sich somit um eine Änderungsvereinbarung. Die vom Kläger vorgenommene künstliche Aufspaltung eines einheitlichen Sachverhalts in zwei Vorgänge, nämlich die Beendigung des einen und die Neubegründung des anderen Dienstverhältnisses sei nicht gerechtfertigt. Dem stehe auch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht entgegen. In keiner der vom Kläger zitierten Entscheidungen sei ein Verstoß gegen § 623 BGB entscheidungserheblich gewesen.
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Eine Berufung des Klägers auf die Verletzung von Formvorschriften sei im Übrigen treuwidrig, weil beide Parteien den formwidrigen Vertrag längere Zeit als gültig behandelt hätten.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Beschwerdeverfahren wird auf die Beschwerdebegründung vom 09. November 2009 (Bl. 78 f. d. A.), die Beschwerdeerwiderung vom 18. Januar 2010 (Bl. 154 f. d. A.) die Schriftsätze des Klägers vom 02. Februar 2010 (Bl. 182 f. d. A.), der Beklagten vom 15. März 2010 (Bl. 208 f. d. A.), den Schriftsatz des Klägers vom 24. März 2010 (Bl. 220 f. d. A.), den Schriftsatz der Beklagten vom 09. April 2010 (Bl. 223 d. A.) sowie den Schriftsatz des Klägers vom 19. April 2010 (Bl. 224 d. A.) Bezug genommen.
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Ergänzend wird auf das erstinstanzliche Vorbringen der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften verwiesen.
II.
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1. Die sofortige Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts ist gemäß § 17a Abs. 4 GVG statthaft und außerdem form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit zulässig (§ 17a Abs. 4 Satz 2 GVG, 78 Satz 1 ArbGG, 569 ZPO). Über die sofortige Beschwerde ist ohnehin Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter durch das Landesarbeitsgericht zu entscheiden (BAG Beschluss vom 10. Dezember 1992 – 8 AZR 6/92 – EZA § 17a GVG Nr. 3; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller–Glöge, ArbGG, 6. Auflage, § 48 Rn. 90).
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2. Die sofortige Beschwerde ist auch begründet. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist eröffnet.
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a) Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3b ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern über das Bestehen oder das Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses. Der Arbeitnehmer im Sinne des ArbGG ist bestimmt in § 5 ArbGG. Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gelten in Betrieben einer juristischen Person oder Personengesamtheit Personen nicht als Arbeitnehmer, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrag allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind. § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG betrifft das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis. Dieses ist von der Organstellung zu unterscheiden. Die Bestellung und die Abberufung als Vertretungsorgan sind ausschließlich körperschaftsrechtliche Rechtsakte. Durch sie werden gesetzliche oder satzungsmäßige Kompetenzen übertragen oder wieder entzogen. Dagegen ist die Anstellung zum Zwecke des Tätigwerdens als Vertretungsorgan ein schuldrechtlicher Vertrag.
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Bei einer Auseinandersetzung über Rechte und Pflichten aus dem der Organstellung zugrunde liegenden Anstellungsverhältnis ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten nicht gegeben, weil Organmitglieder wegen § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht als Arbeitnehmer gelten. Diese Fiktion betrifft stets das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis. Da § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG ausnahmslos gilt, ist es unerheblich, ob die Vertretungsmacht im Innenverhältnis beschränkt ist (vgl. BAG vom 17. Januar 1985 – 2 AZR 96/84 – AP Nr. 2 zu § 5 ArbGG 1979), das Organmitglied geltend macht, es sei wegen seiner eingeschränkten Kompetenz in Wirklichkeit Arbeitnehmer gewesen (BAG vom 20. August 2003 – 5 AZB 79/02 – AP Nr. 58 zu § 5 ArbGG 1979; vom 23. August 2001 – 5 AZB 9/01 – AP ArbGG 1979 § 5 Nr.54 und vom 06. Mai 1999 – 5 AZB 22/98 – AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 46 ) oder sich durch die Vereinbarung der Organstellung an der Arbeitnehmereigenschaft nichts geändert hat. Auch wenn das Anstellungsverhältnis zwischen juristischer Person und Vertretungsorgan wegen starker interner Weisungsabhängigkeit als Arbeitsverhältnis anzusehen ist und deshalb dem materiellen Arbeitsrecht unterliegt, sind nach der oben zitierten Rechtsprechung des BAG zur Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten aus dieser Rechtsbeziehung wegen § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG, § 13 GVG die ordentlichen Gerichte berufen. Im Fall des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG ist die sogenannte Sic-non-Rechtsprechung des BAG nicht anwendbar.
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Unerheblich ist auch, ob die Organstellung durch Abberufung beendet wurde oder die Ursache für den Streit nach der Abberufung entstanden ist. Das BAG begründet dies damit, dass das Anstellungsverhältnis auch nach der Abberufung nicht notwendig zum Arbeitsverhältnis wird. Vielmehr müssten weitere Umstände hinzu treten, aus denen folge, dass neben dem Geschäftsführervertrag noch ein Arbeitsvertrag bestanden hat, ein solcher wieder aufgelebt ist oder dass der Anstellungsvertrag in Folge der Abberufung zum Arbeitsvertrag geworden ist. Soweit Rechte aus einem wieder aufgelebten oder neu begründeten Arbeitsverhältnis geltend gemacht werden, ist § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG allerdings nicht anzuwenden (BAG vom 18. Dezember 1996 – 5 AZB 25/96 – EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. 35; vom 25. Juni 1997 – 5 AZB 41/96 – AP Nr. 36 zu § 5 ArbGG 1979).
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Zahlreiche Entscheidungen zum Themenkreis der Vertretungsorgane beschäftigen sich mit Konstellationen, wie der vorliegenden, in denen ein Mitarbeiter zunächst aufgrund eines Arbeitsverhältnisses tätig war und später in eine Organstellung, z. B. eine Stellung als Geschäftsführer einer juristischen Person berufen worden ist. Vor allem der 2. Senat des Bundesarbeitsgerichts (vgl. nur: BAG vom 12. März 1987 – 2 AZR 336/86 – EzA § 5 ArbGG 1979 Nr. 4) vertrat bis 1993 die Auffassung, dass bei Fehlen einer ausdrücklichen oder konkludenten, den ursprünglichen Anstellungsvertrag aufhebenden, Vereinbarung im Zweifel anzunehmen sei, dass z.B. der Geschäftsführer einer GmbH mit seiner Bestellung nicht endgültig den bisher erworbenen Bestandsschutz seines Arbeitsverhältnisses aufgeben wollte, sondern dass das Arbeitsverhältnis während seiner Geschäftsführertätigkeit lediglich ruhe. Die neuere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes, des 5. Senats, der jetzt für die Zuständigkeitsfragen ausschließlich zuständig ist, geht dagegen davon aus, dass – bei Fehlen einer anderweitigen Vereinbarung – das bisherige Arbeitsverhältnis mit dem Abschluss des Anstellungsvertrages (als Organvertreter) endet und ein vertragliches Verhältnis begründet wird, für das der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten nicht gegeben ist. Das Bundesarbeitsgericht ist nunmehr in ständiger Rechtsprechung der Ansicht, dass im Fall des Abschlusses eines Geschäftsführer-Dienstvertrages durch einen angestellten Mitarbeiter im Zweifel nicht angenommen werden könne, dass daneben ein ruhendes Arbeitsverhältnis fortbestehen solle, insbesondere nicht bei Gewährung einer höheren Vergütung. Bereits eine nur geringe Anhebung der Bezüge sei ausreichend für diese Annahme (vgl. BAG AP Nr. 24 zu § 5 ArbGG 1979). Nach dem Willen der vertragsschließenden Parteien solle regelmäßig daneben nicht noch ein Arbeitsverhältnis ruhend fortbestehen. Dem Arbeitnehmer müsse im Regelfall klar sein, dass er, wenn nichts anderes vereinbart werde, mit dem Abschluss seines Geschäftsführer-Dienstvertrags seinen Status als Arbeitnehmer aufgebe. Die vertraglichen Beziehungen würden auf eine neue Grundlage gestellt, die bisherige Grundlage verliere ihre Bedeutung (vgl. BAG vom 08. Juni 2000 – 2 AZR 207/99 – EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 35; BAG vom 14. Juni 2006 – 5 AZR 592/05 – AP Nr. 62 zu § 5 ArbGG 1979 mit zahlreichen weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung des BAG). Im Zweifel werde daher nach dem Parteiwillen ein bestehendes Arbeitsverhältnis mit dem Abschluss eines Geschäftsführer-Dienstvertrages konkludent aufgehoben. Für eine andere Auslegung müssten zumindest deutliche Anhaltspunkte vorliegen. Dagegen spreche z.B. die Verbesserung der Vergütung in dem Geschäftsführerverhältnis (vgl. BAG vom 25. April 2002 – 2 AZR 352/01 – AP ZPO 1977 § 543 Nr. 11; vom 14. Juni 2006 a.a.O. m.w.N.). Diese Rechtsprechung wird in dieser Form nicht aufrecht erhalten werden können, denn nach § 623 BGB ist ein konkludenter Aufhebungsvertrag nicht möglich. Ob die ab dem 01. Mai 2000 geltende Formvorschrift des § 623 BGB eine ausdrückliche schriftliche Aufhebung des Arbeitsvertrages bei Abschluss des Geschäftsführer-Dienstvertrages erfordert, hat das BAG in der Entscheidung vom 14. Juni 2006 (- 5 AZR 592/05 – a.a.O.) dahin stehen lassen, denn in dem vom BAG zu entscheidenden Fall hatten die Parteien den Geschäftsführer-Anstellungsvertrag bereits im Jahre 1986 abgeschlossen. In späteren Entscheidungen (vgl. BAG vom 03. Februar 2009 – 5 AZB 100/08 – EZA § 5 ArbGG 1979 Nr. 43) hat das Bundesarbeitsgericht angenommen, dass das Schriftformerfordernis des § 623 BGB für den Auflösungsvertrag durch den schriftlichen Geschäfts-Dienstvertrag gewahrt werde, denn aus diesem ergebe sich die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinreichend deutlich, soweit nicht etwas anderes vereinbart werde (BAG vom 19. Juli 2007 – 6 AZR 774/06 – AP GmbHG § 35 Nr. 18 = EzA § 623 BGB 2002 Nr. 7).
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Das Bundesarbeitsgericht hat angenommen, die einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch einen Auflösungsvertrag bedürfe zwar nach § 623 BGB der Schriftform. Sei die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht ausdrücklich vereinbart, sei im Wege der Auslegung der getroffenen schriftlichen Vereinbarung festzustellen, ob der Wille, das Arbeitsverhältnis einvernehmlich zu beenden, in der schriftlichen Vereinbarung zum Ausdruck gekommen ist. Außerhalb der Urkunde liegende Umstände dürften berücksichtigt werden, wenn der einschlägige rechtsgeschäftliche Wille der Parteien in der formgerechten Urkunde einen wenn auch nur unvollkommenen oder andeutungsweise Ausdruck gefunden hat (BAG vom 16. September 2004 – 2 AZR 628/03 – BAGE 112, 58, 61). Schließe ein Arbeitnehmer mit dem Arbeitgeber einen schriftlichen Dienstvertrag, der Grundlage der Bestellung zum Geschäftsführer ist, bestehe die tatsächliche Vermutung, dass damit zugleich das zuvor begründete Arbeitsverhältnis aufgelöst wird. Der neue Vertrag sei ausschließliche Grundlage der rechtlichen Beziehung der Parteien, sofern nicht etwas anderes vereinbart ist. Damit seien durch den schriftlichen Geschäftsführer-Dienstvertrag die zuvor vereinbarten Rechte und Pflichten der Parteien konkludent aufgehoben. Dieser Wille der Vertragsparteien, das zuvor gegründete Arbeitsverhältnis zu beenden, komme in dem schriftlichen Geschäftsführer-Dienstvertrag hinreichend deutlich zum Ausdruck (in diesem Sinne auch Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG § 35 Rn. 173; MünchKomm BGB/Henssler 4. Auflage § 623 Rd.Nr. 25; Kamanabrou, Der Betrieb 2002, 146, 150; ErfK/Müller-Glöge, 9. Auflage, § 623 BGB Rn. 5 sowie ErfK/ Koch § 5 ArbGG Rn. 9; KR – Spilger, Gemeinschaftskommentar zum KSchG, 9. Auflage, § 623 BGB Rn. 239). Übereilungsschutz stehe dem nicht entgegen. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass mit dem schriftlichen Dienstvertrag eine Vertragsurkunde vorliegt, die dem Arbeitnehmer verdeutlicht, dass nunmehr die vertraglichen Beziehungen zu seinem Arbeitgeber auf eine neue rechtliche Grundlage gestellt werden.
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c) Unter Berücksichtigung dieser Umstände ist vorliegend der Anstellungsvertrag der Parteien vom 15. Februar 2001 durch den Abschluss des Geschäftsführer-Dienstvertrages mit der Beklagten nicht aufgehoben worden. Der Anstellungsvertrag ist weder ausdrücklich schriftlich aufgehoben worden noch ist der Geschäftsführer-Dienstvertrag schriftlich abgeschlossen worden. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts kann aufgrund der Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer und des nur mündlich geschlossenen Geschäftsführer-Dienstvertrages wegen der Formvorschrift des § 623 BGB auch nicht von einer konkludenten Aufhebung des Anstellungsvertrages ausgegangen werden (ebenso LAG Bremen vom 02. März 2006 – 3 Ta 9/06 – LAGE § 5 ArbGG 1979 Nr. 11; LAG Niedersachsen vom 05. März 2007 – 17 Ta 618/06 – LAGE § 623 BGB 2002 Nr. 5a; a. A.: LAG Hamm (Westfalen) vom 30. April 2008 – 2 Ta 738/07 -, zitiert nach juris). Die Formvorschrift des § 623 BGB ist für den vorliegenden Fall einschlägig. Es handelt sich in Fällen der vorliegenden Art auch nicht lediglich um Änderungen des Arbeitsvertrages, bei denen § 623 BGB nicht greift, sondern um eine Aufhebung des Arbeitsvertrages und die Begründung eines neuen Rechtsverhältnisses.
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§ 623 BGB beinhaltet neben dem Rechtsklarheitsgedanken auch eine Warnfunktion hinsichtlich des Verlustes der Arbeitnehmerstellung. Denn der unmittelbare Organvertreter gilt aufgrund seiner förmlichen Position entweder nicht als Arbeitnehmer oder fällt nicht mehr unter den Schutz von bestimmten Gesetzen. Er verliert damit wesentliche Arbeitnehmerrechte, unbeschadet der Tatsache, dass er unter Umständen Arbeitnehmer bleibt. Gerade vor dem inhaltlichen Verlust der Arbeitnehmerstellung will aber die Formvorschrift des § 623 BGB (auch) schützen (so zutreffend Rost in FS für Wißmann 2005, 61/67 und KR Rost, a.a.O.,§ 14 KSchG Rn. 6 b, 6 c; a. A. offenbar für die Fälle des Aufstiegs eines Fremdgeschäftsführers, dessen Dienstverhältnis ein Arbeitsverhältnis ist, Erfurter Kommentar-Müller–Glöge, a.a.O.). Insofern bedarf es auch hier der Beweis- und Rechtssicherheitsfunktion des § 623 BGB.
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Ob darüber hinaus sich die Vergütung des Klägers als Geschäftsführer erheblich geändert hat und ihm ein neuer Aufgaben- und Verantwortungsbereich zugewiesen worden ist, wie zwischen den Parteien streitig ist, kann vorliegend dahinstehen. Durch die Bestellung zum Geschäftsführer und den mündlichen Abschluss eines Geschäftsführer-Dienstvertrages konnte wegen der Formvorschrift des § 623 BGB jedenfalls der Anstellungsvertrag des Klägers nicht konkludent, wie die Beklagte meint, aufgehoben werden, sondern Arbeitsvertrag blieb latent ruhend, weiter in Kraft.
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d) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Berufung des Klägers auf das Schriftformerfordernis des § 623 BGB vorliegend auch nicht treuwidrig.
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Die Berufung auf den Mangel der gesetzlichen Schriftform kann zwar ausnahmsweise gegen Treu und Glauben verstoßen. Grundsätzlich ist die Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Form jedoch zu beachten. Wenn die Formvorschriften des bürgerlichen Rechts nicht ausgehöhlt werden sollen, kann ein Formmangel nur ausnahmsweise nach § 242 BGB als unbeachtlich angesehen werden (BAG vom 16. September 2004 – 2 AZR 659/03 – EzA BGB 2002 § 623 BGB Nr. 1). Das kann unter dem Gesichtspunkt des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) dann der Fall sein, wenn der Erklärungsgegner einen besonderen Grund hatte, auf die Gültigkeit der Erklärung trotz des Formmangels zu vertrauen und der Erklärende sich mit der Berufung auf den Formmangel zum eigenen vorhergehenden Verhalten in Widerspruch setzt. So zum Beispiel, wenn der Arbeitnehmer seiner Beendigungsabsicht mit ganz besonderer Verbindlichkeit und Endgültigkeit mehrfach Ausdruck verlieh und damit einen besonderen Vertrauenstatbestand geschaffen hatte (BAG a.a.O.). Ein solcher Fall liegt im Streitfall, in dem mit der Beklagten höchstens von einer konkludenten Aufhebung des bisherigen Arbeitsverhältnisses nach der neueren Rechtsprechung des BAG ausgegangen werden könnte, ersichtlich nicht vor. Die Beklagte hat insoweit auch keine Tatsachen dazu vorgetragen, dass der Kläger seine Beendigungsabsicht in irgendeiner Weise mit besonderer Verbindlichkeit und Endgültigkeit Ausdruck verliehen hat. Im Gegenteil, hat der Kläger vorgetragen, er habe gegenüber dem Zeugen St., dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten, im Januar/Februar 2008 ausdrücklich erklärt, seine Recht aus dem bisherigen Arbeitsverhältnis durch die Bestellung zum Geschäftsführer nicht verlieren zu wollen.
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Allein daraus, dass der Kläger das Geschäftsführer-Dienstverhältnis über einen längeren Zeitraum ausgeübt hat, kann ein solcher Vertrauenstatbestand hinsichtlich der Beendigungsabsicht des Klägers nicht entnommen werden. Die Beklagte hat auch keinen besonderen Grund vorgetragen, nach Einführung des Schriftformerfordernisses des § 623 BGB – und der seither in der Literatur diskutierten Problematik des Schriftformerfordernisses – auf die Auflösung des bisherigen Arbeitsverhältnisses trotz des Formmangels zu vertrauen., obwohl hier nicht einmal ein schriftlicher Geschäftsführer-Anstellungsvertrag geschlossen wurde.
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Nach allem ist für die vom Kläger erhobene Kündigungsschutzklage gegen die Kündigungen der Beklagten vom 5. Juni 2010 und vom 16. Juni 2010 des nach Beendigung der Organstellung wieder aufgelebten Arbeitsverhältnisses der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet.
III.
58
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO in Verbindung mit § 78 Satz 1 ArbGG.
IV.
59
Wegen der vom Landesarbeitsgericht Hamm (Beschluss vom 30. April 2008 – 2 Ta 738/07) – vertretenen abweichenden Auffassung hat das Beschwerdegericht gemäß § 17a Abs. 4 Satz 5 GVG, 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, 78 S. 2, 72 Abs. 2 Nr.2 ArbGG die Rechtsbeschwerde zugelassen.
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